上市公司關聯交易及其監管-辦法

時間：2024-03-06 22:29:43 好文我要投稿

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上市公司關聯交易及其監管-辦法

　　上市公司關聯交易是指上市公司與其關聯方之間相互轉移資源或義務的一種商業交易行為。由于其普遍存在并具有與一般商業交易不同的特殊性，因而成為證券市場監管工作的一個重點和難點。我國上市公司的關聯交易現象極為普遍，根據深圳證券交易所上市公司年度報告統計結果，20xx年上市公司關聯交易總金額達2544.92億元，在510家上市公司中，有412家公司發生關聯交易，占上市公司總數的80.78%，關聯交易金額占主營業務收入的比例為44.36%.

上市公司關聯交易及其監管-辦法

　　一、關聯交易的必然性：體制因素透視

　　理性地看，當今我國資本市場中關聯交易的存在既有經濟因素的影響，更有體制因素的制約和驅使。其中，經濟因素是導致上市公司存在關聯交易的普遍原因，諸如規避稅負，轉移利潤或支付;取得控制權，形成市場壟斷;分散或承擔投資風險等。但就體制因素而言，我國上市公司的關聯交易則有其存在的特殊性和必然性。

　　首先，我國絕大部分上市公司都是由國有企業改制而來，即在既有的國有企業集團中“改制”出子公司上市，其結果表現為絕大多數上市公司都有一個投資關系明確的母公司，并且兄弟姐妹公司眾因而先天就帶有關聯性。其次，由于受上市額度的限制和《公司法》對公司股票上市財務標準的嚴格要求，公司上市之前均需要進行一系列的資產剝離、重組和包裝，最后將核心企業或核心資產拿來上市，更有甚者將一個車間或某套裝置拿來上市。這樣的上市公司，原材料采購和產品銷售兩頭在外，不能獨立面對市場，就像一個不能獨立于父母的孩子一樣，衣食生活完全依賴于父母。這種公司與其母公司及兄弟姐妹公司之間存在著不可分割的聯系，關聯交易因而也就不可避免。

　　再次，我國的上市公司規模普遍較小，在激烈的市場競爭中，尤其是要應對加入WTO后的巨大沖擊，公司必然要通過投資、收購和兼并來實現規模擴張，向集團公司和跨國公司的方向發展，以期增強市場競爭的能力，而關聯性的并購重組則是我國資本市場上實現低成本擴張的一條捷徑。此外，公司股票上市實行審批制也是導致我國上市公司關聯交易頻繁的另一體制方面的原因。

　　從我國證券市場發展的歷史看，我國上市公司關聯交易行為大部分是由體制方面的因素引起的，具體表現為三種較為典型和突出的情況。

　　第一，資金往來型關聯交易。公司上市后，一方面募股資金被大股東非法占用，另一方面大股東向上市公司支付一定數額的資金占用費，以及日后的還債或以資產抵債(包括用商標、品牌等無形資產抵債)，從而導致大股東與上市公司之間產生大量的多重的關聯交易。如“三九醫藥”、“ST猴王”等均屬此類。據深圳證券交易所統計結果顯示，20xx年有118家上市公司控股股東發生占用上市公司資金行為，占上市公司總數的1/4;占用資金共計103.5億元，占這些上市公司凈資產總額的11.12%(費加航，20xx)。大股東占用上市公司資金的方式多種多樣，包括無償占用、往來款拖欠、從上市公司借款、上市公司為大股東的借款提供擔保等，并且方式還在不斷創新。

　　第二，資產重組型關聯交易。上市公司關聯資產重組又進一步表現為三種類型：(1)公司上市后，經營出現困難，經濟效益持續滑坡，大股東為了保住上市公司股票不被ST或者PT，避免摘牌下市，而與上市公司實施大規模的關聯性資產重組。(2)上市公司為了保持在行業的龍頭地位，或為了迅速調整公司的產業結構和資本結構，快速提升公司的市場占有率和市場競爭力，使公司朝著更有利的方向發展，往往依靠大股東的實力，與其實施大規模的資產重組和關聯性資本運作。(3)為了避免與母公司及兄弟公司開展同業競爭，而與母公司及兄弟公司進行關聯性資產重組。

　　第三，母子依賴型關聯交易。子公司上市后，與母公司存在原材料采購、產品銷售、生活福利設施的享用等方面的持續性關聯交易;或者子公司上市后，為了盡快實現與母公司在人員、資產和財務方面的“三分開”，進而實施的收購大股東的原材料生產和采購系統、產品銷售系統以及辦公、福利設施等關聯性交易。

　　二、關聯交易的利弊分析：弊大于利

　　關聯交易是一種有別于一般市場交易的交易行為，其特殊性在于交易主體之間存在某種程度的甚至是相當復雜的特殊關系，也就是關聯方關系。正是上述關聯方之間的交易，由于有可能存在某種特殊的利益關系而使得交易失去公允性，進而與建立在公允基礎上的一般的市場交易行為區別開來。

　　誠然，關聯交易本身具有兩面性，有其規范性和合法性的一面，也有其不規范和危害性的一面。但是，正是這種兩面性，使得關聯交易往往為企業占用資金、規避稅負、轉移利潤或支付、取得公司控制權、形成市場壟斷、分散或承擔投資風險等提供了在市場外衣掩護。

　　首先，關聯交易有可能損害非關聯股東和債權人的利益。舉例來看，若甲企業控制乙股份有限公司5土%的股份，則甲企業與乙公司之間的交易屬于關聯交易。而當兩者之間發生交易時，作為大股東的甲企業很可能會從其自身的利益出發而使得交易失去公允性，因為在乙公司的收益中，甲企業只占51%的份額。這樣，對乙公司來講，這是一筆不利的交易，少數股權股東和債權人將因此而受到損失。另一個典型的例子是，若丙為丁公司的行政總裁，而丁公司是由100名分別持有1%股份的人擁有，由于股權分散，股東不屑于公司的控制權，丁公司實際上由丙控制，即通常所說的內部人控制，這時，盡管丙并不擁有丁公司的股份，但是，丙與丁公司之間的交易仍然屬于關聯交易。因為在這種情況下，丙與丁公司做的任何交易都會令丁公司的股東和債權人處于更大的危險之中，原因是丙在丁公司中即使有利益也只會占極小的份額。

　　其次，關聯交易也可能會進一步對證券市場構成嚴重危害。在證券市場中，由于關聯交易的存在，從而大大增加了內幕交易的機會和市場操縱的手段;關聯交易還可能會粉飾公司的財務報表，掩蓋投資風險，進而影響投資者對公司前景的判斷和投資決策。我們知道，證券市場的投資者是證券市場的基礎，但是，如果證券市場成為少數人利用關聯交易攫取利潤、套取資金的游戲場所，那么，投資者將會對市場喪失信心，最終會遠離市場。

　　當然，盡管證券市場中的關聯交易存在諸多弊端和危害性，但是規范的關聯交易還是應受到法律的保護，沒有哪個國家的現行法律規定不允許進行關聯交易。紐約股票交易所在20世紀50年代曾采取了禁止一切關聯交易的做法，但最終還是放棄了這一禁令并重新修訂了交易規則。交易是買賣雙方一種自愿的市場行為，不論交易主體之間是否具有關聯關系，只要交易主體具有法定的資格，交易標的符合法律的規定，交易過程遵循法定的程序，交易就應該受到法律的保護。正當、合法的關聯交易通常應具備下列幾個要素：(1)交易必須是自愿的，只有自愿才能有公平交易的基礎;(2)交易的價格必須是市場價格或比照市場價格為基礎制定的;(3)交易的條件必須公平合理，不僅參與交易的雙方愿意接受，而且應該給予其他市場參與者同樣的交易機會;(4)交易的動機非出于不良目的如操縱市場、轉移價格或財產、粉飾報表、逃避稅收、騙取信用等;(5)交易的后果不能損害公司及非關聯方的利益。

　　三、關聯交易的監管：以立法和政府管制為主導

　　(一)實施嚴格的實質性限制

　　所謂實質性限制，就是通過制定法律法規，明確規定禁止上市公司與其關聯方(包括關聯公司和關聯人士)進行的某些類型的交易，或有條件地從事某些類型的交易。實質性限制主要包括兩方面的內容：一是禁止某些關聯交易業務的發生或有條件地從事某些關聯交易業務，即對業務本身作出限制;二是規定董事、監事和高級管理人員的誠信義務，即公司董事、監事和高級管理人員作為受托人應遵守的對公司的忠誠義務和注意義務，從而達到限制其進行某些有損公司利益和公司其他參與者利益的交易行為的目的。目前，我國對上市公司關聯交易的實質性限制是從法律、法規、規則等不同層次上予以規范的，其中，《公司法》第60條、《上市公司章程指引》第21條、深圳證券交易所《股票上市規則》第7條等均從不同的層面對上市公司關聯交易作出了限制性的規定。

　　應當看到，實質性限制在我國上市公司監管中確實起到了對已經明確了的關聯交易進行合法性程序確認和限制的作用，并在一定程度上保護了關聯交易中非關聯各方的正當利益。但是，關聯方關系的發展和變化、有關法規規定的模糊性，以及證券市場中個人信用的缺乏等，都給我國上市公司關聯交易監管的立法工作帶來了嚴峻的挑戰。

　　(二)稅法調整和特別會計處理

　　在關聯交易中，交易價格的確定是關鍵要素，它是衡量關聯交易是否公平合理的主要判別標準。一般認為，如果關聯交易的交易價格與市場同類同種商品或服務的交易價格存在偏差，則該種交易即可被認定為非常規交易(non-arm‘s length transaction)。對于公司的非常規交易很多國家都通過稅收立法來予以調整，如美國的事前訂價協議(advancepricing agreements，APAS)和美國國內稅法第482條的規定即是如此。所謂事前訂價協議，是美國稅務局與納稅人對關聯交易的價格事先通過協議加以確定，通常由納稅義務人提供有關資料設定一個交易價格，并為稅務當局所接受，以此作為其認可的常規交易的價格標準，關聯交易的價格超過其認可價格的部分則要進行納稅調整。美國國內稅法第482條規定，對于關聯企業間的交易，財政部長或其授權人(稅務局)為防止其逃稅或反映其正確所得，可就其有關的收入和費用進行調整。

　　我國稅法對關聯企業之間的交易亦有特別的規定。《中華人民共和國稅收征收管理法》第36條規定，企業或者外國企業在中國境內設立的從事生產經營的機構、場所與其關聯企業之間的業務往來，應當按照獨立企業之間的業務往來收取或者支付價款、費用;不按照獨立企業之間的業務往來收取或者支付價款、費用而減少其應納稅的收入或者所得額的，稅務機關有權進行合理調整。

　　稅法調整的主要目的是防止關聯企業在進行關聯交易時逃避稅收，損害國家的利益，同時，稅法調整還有利于保護上市公司及其非關聯方的利益。目前，我國對上市公司關聯交易的監管法規有相當一部分都來源于稅法條款，如關聯方關系的界定、交易價格的認定等，監管當局和投資者可以通過稅法的有關規定來了解上市公司關聯交易的信息，并對其作出是否公平合理的判斷。

　　對非常規交易的另一種監管思路是實行特別會計處理。所謂特別會計處理，是指上市公司和關聯方之間的交易，如果沒有確鑿證據表明交易價格是公允的，那么，對顯失公允的交易價格部分一律不得確認為當期的利潤，而應作為資本公積處理，以杜絕上市公司利用關聯交易虛增利潤的情況。其中，需要特別處理的關聯交易除正常的商品交易外，還包括其他商品和資產的出售、應收債權的轉移以及關聯方之間承擔債務和費用、委托經營和資金占用等方面的內容。很顯然，如果說稅法調整是站在國家的立場，以防止上市公司利用關聯交易少計利潤、逃避稅收為目標的監管，那么，特別會計處理則是站在投資者的立場，以防止上市公司利用關聯交易多計利潤、粉飾盈余為目標的監管。

　　(三)充分和嚴格的信息披露

　　關聯交易的披露一直是證券市場信息披露制度建設的重點內容，在實行強制性信息披露制度的模式下，法律法規對關聯方關系及交易的披露應該作出詳細的規定。目前，我國已經頒布的涉及關聯交易信息披露的法規有《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》、《公開發行證券公司信息披露內容與格式準則》、《股票上市規則》、《公司章程指引》等，這些規范對如何界定關聯方關系、關聯交易的披露內容、格式和方式等都作了明確的規定。

　　但是，從我國證券市場現實情況看，上市公司關聯交易披露還存在嚴重的問題。深圳證券交易所在20xx年上市公司年度報告事后審查中發現，不少公司在關聯方關系、交易形式、定價原則等方面常常出現不披露、少披露、披露不完整問題;對關聯交易的必要性、關聯交易對公司的影口向等問題幾乎難見分析;只披露與大股東的交易，遺漏與大股東的子公司的交易;只披露銷售、采購事項，不披露資金占用、合作投資、資產租賃事項;掩蓋上市公司采購與銷售兩頭嚴重依賴集團、全體股東公共資產被大股東無償占用的經濟實質;等等。

　　值得注意的是，隨著信息技術的飛速發展，上市公司信息包括關聯交易信息的網上披露已成為趨勢。根據有關規定，上市公司定期報告的全文、重大關聯性資產重組的公告及有關財務顧問報告、法律意見書及資產評估報告等必須在指定的國際互聯網站公布。上市公司網上信息披露打破了指定報刊信息披露的版面限制和出版時間的限制，使披露的信息更加詳細、全面、充分和快速，將有助于投資者及時迅速地掌握公司的相關信息包括重大的關聯交易信息，以便作出正確的投資判斷。

　　(四)重視獨立董事的意見

　　獨立董事起源于20世紀40年代美國的外部董事(outsidedirector)或非執行董事(non-executive director)，當時的主要目的是防止內部董事與經理人員相勾結形成“內部人控制”而損害其他股東權益，主要職責是增強董事會決策的獨立性，保證公司與關聯方的交易能按照獨立企業之間的公平交易進行。真正的獨立董事制度是在20世紀60年代后逐漸形成的，并于80年代以后在美英等國盛行開來。20世紀80年代，國際上幾家知名大型公司相繼倒閉的事例，說明盡管增加了外部董事的數量和強化了公司外部董事的職責，其公司治理結構仍然存在明顯缺陷。股東主義至上的公司治理理念與公司治理結構，與股東所承擔的實際風險并不相符;股東的自利思想和負有限責任的公司制度，使股東及其股東主導的公司董事會有可能漠視公司其他參與者的利益。科學和完善的公司治理結構應有非股東的代表出任公司董事會董事，這樣既能保護廣大中小股東利益，又能保護公司其他投資者利益，確保公司股東和經理人員能履行相應的社會責任，制止董事和經理人員的不正當關聯交易行為。至此，真正意義上的獨立董事才應運而生。

　　我國上市公司大多數是由國有企業改制而來，由于管理體制等各方面的原因，歷來存在著非常嚴重的企業“內部人控制”現象。“內部人控制”的結果，導致管理層獨攬大權，董事會形同虛設，公司的權力結構嚴重失衡，關聯交易盛行，侵犯中小股東和其他投資者利益的行為時有發生。因此，在我國上市公司的董事會中引入獨立董事制度，就關聯交易行為發表其獨立意見，對打破董事會由“內部人”控制的局面，防范不正當的關聯交易，是十分必要和具有現實意義的。中國證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第5條規定：獨立董事除應當具有公司法和其他相關法律、法規賦予董事的職權外，上市公司還應當賦予其以下特別職權：重大關聯交易應由獨立董事認可后，提交董事會討論;獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據。滬深交易所的《股票上市規則》也規定，上市公司擬與其關聯人達成的關聯交易總額超過3 000萬元或高于上市公司最近經審計凈資產5%以上的，上市公司董事會應當聘請獨立財務顧問就該關聯交易對全體股東是否公平、合理發表意見，并說明理由、主要假設及考慮因素。無疑，上述規定的出臺，對加強上市公司關聯交易的監管起到了積極的推動作用。

　　但也應該看到，我國上市公司實行獨立董事制度還剛起步，充分發揮獨立董事作用的社會、經濟、法律環境還不夠成熟，主要表現在：人力資本市場尚沒有完全建立，人力資源的價值難以充分體現，使得獨立董事制度缺乏激勵的基礎;個人信用制度也沒有完全建立起來，獨立董事所作出的決策很容易失去信用保證;上市公司股權結構中三分之二的股份不流通并且股權過于集中，使占絕對控股的大股東與中小股東并沒有處在同一個利益平臺上，獨特的股權結構制約了獨立董事發言的機會和權力;專家學者型的獨立董事一方面事務纏身，另一方面缺乏現代公司經營管理的實際經驗，“獨立”意見的權威性受到質疑;等等。

　　(五)建立股東派生訴訟制度

　　當大股東或董事、高級管理人員利用關聯交易侵犯了公司和其他非關聯股東的利益時，一種有效地維護其權益的辦法就是提起股東派生訴訟。所謂股東派生訴訟制度，是指當公司利益受到損害并進而損害到公司股東和其他參與者利益，而應該代表公司行使訴權的公司機關拒絕或怠于行使訴訟權利時，公司股東可以代表公司向法院提起訴訟的法律制度。它起源于英美國家，開始只針對公司董事會的不當行為，后來適用范圍逐漸擴大到所有對公司施加了損害的主體，包括高級管理人員、監事會和公司外部的人員與機構等。只要公司不愿或怠于向這些施害者提起訴訟，股東都有代表公司進行訴訟的權利。

　　股東派生訴訟制度的目的是建立一種機制，為公司股東尤其是為中小股東主持正義，禁止公司董事、高級管理人員、大股東及其關聯人員濫用公司權利，其中最為重要的是禁止董事、監事和高級管理人員利用關聯交易損害公司及非關聯投資者的利益，同時也是監督上述各方履行誠信義務的一種有效手段。目前，我國的法律制度中只有直接訴訟的規定，還沒有股東派生訴訟的規定。這就意味著，當大股東、董事或高級管理人員利用關聯交易侵占公司財產等侵權事件發生時，現有的法律和訴訟制度對中小股東或非關聯投資者的保護是明顯滯后的。在目前我國的法律環境下，關聯交易在多數情況下是不會明顯違反法律的，但對非關聯投資者顯失公正的交易，即使能成功立案，往往也會因為沒有適用的條款而使得非關聯方難以獲得勝訴。

　　鑒于以上情況，我們認為當前我國迫切需要建立起適合我國國情的股東派生訴訟制度，并以此作為加強關聯交易監管的又一重要手段。在構建我國股東派生訴訟法律制度時，應充分結合我國上市公司的特殊情況，例如，應充分考慮我國上市公司股權結構的特點和證券市場投資者的特點，如機構投資者相對較少、散戶居多、機構投資者大多持有非流通股等，為確保訴訟的代表性，法律可規定原告股東的持股比例應不低于一個特定的比例(如不低于1%);應考慮將控股股東、董事、監事、經理及其他高級管理人員一同列人被告行列，以最大限度地維護公司、少數股東和其他投資者的利益。

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