公司章程的重要性

　　市場經(jīng)濟(jì)中體現(xiàn)當(dāng)事人意志的主要有兩個(gè)行為，交易行為體現(xiàn)為合同，投資行為體現(xiàn)為章程。公司章程是公司的根本準(zhǔn)則，堪稱為“公司憲法”。它為投資者，債權(quán)人和國家機(jī)關(guān)精確了解公司情況，監(jiān)督和制約公司以使其合理運(yùn)行提供了有效依據(jù)。因此，我們必須對公司章程予以足夠的重視。

　　引言

　　《公司法》中直接提到公司章程的條文約七十處之多，其它相關(guān)的條文更是遍布于整個(gè)公司法體系當(dāng)中，充分體現(xiàn)了公司章程作為“公司憲法”的重要地位。公司章程是公司設(shè)立的必備條件，制訂公司章程是設(shè)立公司的必經(jīng)程序。盡管不同國家、不同公司、公司法對公司章程的制訂方式、章程內(nèi)容、修改程序規(guī)定有所差異，但是公司章程是公司設(shè)立的必備條件;同時(shí)章程作為一種行為規(guī)范，是約束各相關(guān)主體的最重要法律文件。

　　一、公司章程的概念和性質(zhì)

　　公司章程，是指公司依法制定的、規(guī)定公司名稱、住所、經(jīng)營范圍、經(jīng)營管理制度等重大事項(xiàng)的基本文件�；蚴侵腹�司必備的規(guī)定公司組織及活動的基本規(guī)則的書面文件，是以書面形式固定下來的股東共同一致的意思表示。

　　公司法起源于法國于1673年頒布的《商事條例》。而英國在16、17世紀(jì)盛行的兩種不同形式的公司：海外貿(mào)易公司和共同股份公司。前者經(jīng)政府特許而成立，以政府的力量及貿(mào)易特權(quán)從事國外貿(mào)易及殖民活動;后者基于分擔(dān)共同風(fēng)險(xiǎn)，由多數(shù)人締結(jié)契約而組成，并未經(jīng)政府批準(zhǔn)，也無須經(jīng)營登記。前者的組成與運(yùn)作均遵循英國政府的指令，少有自由意志;后者則以私人契約為基石，充分體現(xiàn)個(gè)人自治色彩。早期歷史上的這兩種公司形式的不同動作規(guī)則，分別為現(xiàn)代公司法的強(qiáng)制行和任意性埋下了伏筆。

　　公司章程性質(zhì)的認(rèn)識主要有以下幾種：(1)契約說。這是英美法系對章程的傳統(tǒng)定性，他們認(rèn)為章程是股東之間、股東與公司之間依法所簽訂的合同。它將章程契約調(diào)整的基本關(guān)系分為：股東內(nèi)容之間的關(guān)系、公司與股東之間的關(guān)系。股東之間受到他們之問以合同為基礎(chǔ)的章程中規(guī)則和程序的限制，任何違反公司章程的行為都可以訴訟來解決。契約說充分表達(dá)了當(dāng)事人意思自治，有相當(dāng)大的合理性，但公司章程不是民法上的契約，而是組織契約，它僅僅在締約當(dāng)事人之間有效，按照英美法的觀點(diǎn)，公司董事、經(jīng)理不受章程約束，他們的權(quán)力義務(wù)是法定的.這樣對保護(hù)少數(shù)股東的利益相當(dāng)不利。(2)權(quán)力法定說。該說認(rèn)為公司章程不是參與各方之間的合同，而是在公司參與者、董事、管理者、股東以及有限的延及公司債權(quán)人之的一種權(quán)力分配關(guān)系，因此，公司章程是與法令和救濟(jì)相關(guān)的。它的弊端在于在很大程度上排除了股東及其他利益主體為個(gè)人利益行使其權(quán)力，實(shí)際上把公司章程等同于公司法本身，或者是公司法的組成部分。(3)秩序說。它是以法人擬制說為前提的。構(gòu)成社團(tuán)秩序或組織就是社團(tuán)的法律，社團(tuán)只有通過它的法律才能在法律上是存在的。與契約說區(qū)別在于把章程看成是當(dāng)事人之間的法律，從而其救濟(jì)不完全按照違約進(jìn)行救濟(jì)。(4)自治法說。自治法是大陸法系國家對公司章程的傳統(tǒng)定位。它由公司依法自行制定，由公司自己執(zhí)行，無須國家強(qiáng)制力保證，其效力僅及于公司和機(jī)關(guān)當(dāng)事人而不具備普遍的約束力。該說忽視了公司章程的強(qiáng)制性規(guī)范條款的存在.從而將公司自治規(guī)范看成了純粹任意性條款之記載，有違法理和各國現(xiàn)行法之規(guī)定。

　　筆者認(rèn)為:公司章程是規(guī)范公司的組織關(guān)系和活動方式的總規(guī)則，由全體股東或發(fā)起人共同約定且簽署。公司章程是當(dāng)事人就公司重大事項(xiàng)的預(yù)想，根據(jù)實(shí)際情況通過多輪反復(fù)協(xié)商達(dá)成的實(shí)現(xiàn)其利益最大化的妥協(xié)，包含著決定公司今后發(fā)展方向和權(quán)利分配等重大事項(xiàng)，有理由得到各方的尊重。故而公司章程具有契約性質(zhì)，是公司的內(nèi)部契約，其對所有股東和公司本身都具有約束力。

　　二、公司章程的內(nèi)容

　　公司章程的內(nèi)容也稱公司章程條款。公司章程條款根據(jù)是否由法律規(guī)定，可以分為絕對記載事項(xiàng)、相對記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。

　　各國公司立法盡管立法機(jī)關(guān)體例不同，但是公司章程記載的內(nèi)容

　　大體一致。如《美國標(biāo)準(zhǔn)示范公司法》將章程記載事項(xiàng)分為三個(gè)部分，一部分是“必須開例”，相當(dāng)于絕對記載事項(xiàng);第二部分是“可以開例”，相當(dāng)于相對記載事項(xiàng);第三部分是規(guī)定不重復(fù)公司法中的權(quán)利，相當(dāng)于任意記載事項(xiàng)。

　　(一)絕對記載事項(xiàng)

　　公司章程的絕對記載事項(xiàng)，是指法律規(guī)定公司章程中必須記載的事項(xiàng)。對于絕對記載事項(xiàng)，公司有義務(wù)必須一一記載，沒有權(quán)利作出自由選擇。如果缺少其中任何一項(xiàng)或任何一項(xiàng)記載不合法將導(dǎo)致整個(gè)章程無效。從而成為公司設(shè)立無效的事由。例如，公司名稱，公司住所，股東出資，公司資本等。

　　(二)相對記載事項(xiàng)

　　公司章程的相對記載事項(xiàng)，是指法律列舉規(guī)定了某些事項(xiàng)，但這些事項(xiàng)是否記入公司章程全由章程制定者決定。相對記載事項(xiàng)，非經(jīng)載明于章程，不生效力。如果說記載事項(xiàng)違法，則僅該事項(xiàng)無效，并不導(dǎo)致整個(gè)章程無效。例如，經(jīng)營期限，實(shí)物出資，設(shè)立費(fèi)用等。

　　(三)任意記載事項(xiàng)

　　公司章程的任意記載事項(xiàng)，是指公司法未作規(guī)定，發(fā)起人或者股東在章程中載明的其他事項(xiàng)，一經(jīng)記載，效力與相對記載事項(xiàng)相同。任意記載事項(xiàng)在公司章程中予以載明，將發(fā)生效力。如某事項(xiàng)記載違法，則僅該事項(xiàng)無效。如果公司章程中沒有任意事項(xiàng)記載，也不影響整個(gè)章程的效力。如公司之存續(xù)期限，股東會之表決程序，變更公司之事由，董事、監(jiān)事、高級管理人員之報(bào)酬等到。

　　(四)我國公司章程的內(nèi)容

　　公司章程是由股東共同制定的規(guī)定公司的組織和行為基本規(guī)則的具有法律約束力的重要文件，公司章程經(jīng)股東按法定程序制定后，就成為公司的行為規(guī)范，對股東、公司、董事、經(jīng)理及高級管理人員都有約束力。

　　我國《公司法》第25條、82條分別列舉了有限責(zé)任公司和股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)，規(guī)定了公司章程的絕對必要記載事項(xiàng)，沒有相對必要記載事項(xiàng)�！豆�司法》第25條要求載明下列事項(xiàng)：(1)公司名稱和住所;(2)公司經(jīng)營范圍;(3)公司注冊資本;(4)股東的姓名或者名稱;(5)股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間;(6)公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則;(7)公司法定代表人;(8)股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。另股東還應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。對股份有限公司章程而言，《公司法》第82條要求載明下列事項(xiàng)：(1)公司名稱和住所;(2)公司經(jīng)營范圍;(3)公司設(shè)立方式;(4)公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本;(5)發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間;(6)董事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則;(7)公司法定代表人;(8)監(jiān)事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則;(9)公司利潤分配辦法;(10)公司的解散事由與清算辦法;(11)公司的通知和公告辦法;(12)股東大會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。可見，凡涉及到公司設(shè)立、股權(quán)、組織結(jié)構(gòu)、運(yùn)營行為、變更終止、其他重要制度等所有重大事項(xiàng)，公司股東或發(fā)起人都可將其寫入《公司章程》。公司章程與公司法一起規(guī)范公司的各種關(guān)系。

　　事實(shí)上，我國《公司法》中所規(guī)定的公司章程應(yīng)記載的絕對必要事項(xiàng)，相當(dāng)一部分內(nèi)容在其他國家和地區(qū)公司法中屬于相對必要事項(xiàng)。由于我國《公司法》沒有采用列舉方式規(guī)定相對必要事項(xiàng)，因而了解其他國家和地區(qū)公司法的相應(yīng)規(guī)定和有關(guān)理論，對于我國公司設(shè)立時(shí)更好地完善公司章程實(shí)有借鑒意義。

　　另外筆者認(rèn)為，股份有限公司的設(shè)立方式，是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，在程序上有較大區(qū)別，涉及是否向社會公開募集股份等重大問題，應(yīng)當(dāng)在章程中明確記載。股東的權(quán)利義務(wù)，公司法已經(jīng)作出明確規(guī)定，因此沒有必要在章程中重復(fù)，除非是對股東的權(quán)利進(jìn)行調(diào)整或者限制。公司的法定代表人，不應(yīng)列入絕對必要記載事項(xiàng)，因?yàn)楣�司章程�?yīng)當(dāng)記載“重要的具有相對穩(wěn)定的事項(xiàng)”，而公司法定代表人因各種原因需要更換人選，必須召開臨時(shí)股東會，修改公司章程并進(jìn)行變更登記，十分麻煩，也無實(shí)際意義。不如董事會改選后到公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，節(jié)約公司運(yùn)作成本。

　　三、制定公司章程應(yīng)注意的問題

　　公司章程的訂立，由發(fā)起人全體制訂或者簽署公司章程。有限責(zé)任公司章程由全體股東共同制訂或者簽署;股份有限公司章程由發(fā)起人共同制訂或者簽署。我國《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司章程由全體股東共同制訂，股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司的設(shè)立，發(fā)起人制訂公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過。此外，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司章程必須具備法定的書面形式要件，不僅是實(shí)現(xiàn)公司股東權(quán)益的直接保障，也是實(shí)現(xiàn)公司法人治理的操作規(guī)程。

　　但是，許多公司對公司章程的重要性認(rèn)識不足，通過示范文本或者格式文本選填空擇，導(dǎo)致了“傻瓜章程”。有的公司投資者或者管理者甚至將公司章程視為可有可無的擺設(shè)，忽視公司章程的優(yōu)先適用原則。有的投資者在公司成立后便把章程束之高閣，像檔案一樣收藏起來，不但不能發(fā)揮章程的作用，甚至很多時(shí)候公司的行為都是違反章程而全然不知�！豆�司法》從違反章程的行為會構(gòu)成公司訴訟的訴因，以及董事違反章程運(yùn)作要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任兩個(gè)方面，再次突出了章程的法律地位，《公司法》第22條就規(guī)定了“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議做出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷”，其第113條又規(guī)定“董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任”。因此要充分重視章程，章程對于公司是有效的文件，不是一紙空文。

　　筆者認(rèn)為：投資人應(yīng)當(dāng)量體裁衣制訂個(gè)性化的章程，在公司自治的前提下，要善于利用公司章程、預(yù)留權(quán)利空間、維護(hù)自己的權(quán)利。那么，在制訂公司章程時(shí)應(yīng)注意哪些問題呢?筆者給出以下建議:

　　(一) 不得排除之方面

　　(1)不合理的限制和排除股東知情權(quán)(2)撤銷管理層忠誠義務(wù)

　　(3)不合理地降低注意義務(wù)(4)變更開除股東資格的法定情形(5)變更公司強(qiáng)制清算地相關(guān)規(guī)定。

　　(二)選擇設(shè)定(在法定幅度和范圍內(nèi))

　　如《公司法》15條、16條，公司對外投資與擔(dān)保的的問題。

　　(三)優(yōu)先適用(在法律準(zhǔn)許前提下)

　　如《公司法》76條，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是章程另有規(guī)定的除外。此處體現(xiàn)的是優(yōu)先適用原則。

　　(四)任意設(shè)定(在不違法的情形下)

　　筆者認(rèn)為，投資者在擬定公司章程時(shí)，還要把握好公司章程內(nèi)容的組成問題。即哪些是公司章程應(yīng)當(dāng)規(guī)定之內(nèi)容，哪些是公司章程可以規(guī)定之內(nèi)容。我國《公司法》第25條、82條對公司章程應(yīng)當(dāng)規(guī)定之內(nèi)容作了規(guī)定，但對可以規(guī)定之內(nèi)容未作明確。因此以上條款可作為制定章程的參考。

　　另外，對于我國《公司法》下擬定公司章程的一些法律空間總結(jié)如下條款，供讀者參考：

　　確定法定代表之種類(第13條)、規(guī)定轉(zhuǎn)投資或?yàn)樗�人�?dān)保之比例(第16條)、規(guī)定出資的期限與比例(第28條、第94條)、增減股東會之權(quán)利(第38條11項(xiàng)、第106條6項(xiàng))、增減董事會的權(quán)限(47條1項(xiàng))、增減監(jiān)事會的權(quán)限(54條7項(xiàng))、增減經(jīng)理的權(quán)利(50條2項(xiàng))、改變表決權(quán)限數(shù)，不按出資比例投票(43條)、關(guān)于股東會的議事方式及表決程序(44條)、關(guān)于董事會的議事方式及表決程序(49條1項(xiàng))、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件進(jìn)行特別規(guī)定(72條4項(xiàng))、規(guī)定股權(quán)可否繼承(76條)、規(guī)定知情權(quán)可查閱的內(nèi)容(98條)、受讓或轉(zhuǎn)讓重大資產(chǎn)作出是否由股東會決議(105條)、規(guī)定是否采取累積投票制(106條)、規(guī)定財(cái)務(wù)報(bào)告兼而有之股東之期限(166條)、規(guī)定可不按投資比例分配與優(yōu)先認(rèn)購(35條、167條)、規(guī)定聘用會計(jì)審計(jì)機(jī)構(gòu)的權(quán)利歸屬(170條)、規(guī)定解散公司之事由(181條1款)。

　　四、公司章程與<<公司法>>及股東協(xié)議的適用問題

　　(一)公司章程與<<公司法>>的法律關(guān)系

　　公司是一種自治主體,而公司章程是公司的自治規(guī)則。公司在制定章程時(shí)，可以在公司法允許的范圍內(nèi)，規(guī)定本公司組織及其活動的具體規(guī)則。公司章程是公司與股東之間的默示契約，公司、股東、董事、高管人員等公司內(nèi)部主體必須嚴(yán)格遵守。對于公司法規(guī)范和公司章程之間的關(guān)系，理論界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，公司章程不能改變公司法的強(qiáng)制性規(guī)范，如公司法規(guī)定的公司基本制度設(shè)置、權(quán)力配置方式等，公司不能以章程國以變更。而對于公司法中的任意性規(guī)范，則可以由公司章程作出補(bǔ)充或者替代性規(guī)定。因此，尊重公司章程自治原則要求厘清公司法規(guī)范的強(qiáng)制性與任意性區(qū)別，對于公司章程條款的性質(zhì)和效力作出準(zhǔn)確的判斷。對于并不違反公司法強(qiáng)制性規(guī)定的條款，應(yīng)當(dāng)尊重其自治性的決定。

　　(二)公司章程與股東協(xié)議之間的法律關(guān)系

　　我國的<<公司法>>對于公司章程與股東協(xié)議的優(yōu)先適用問作明規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中處理類似案件也缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，通常而言可以這樣把握：兩者一致時(shí)無爭議，可統(tǒng)一適用;但關(guān)鍵是不一致時(shí)如何處理?這要看發(fā)生爭議的雙方之間的法律關(guān)系如何，即是內(nèi)部還是外部。所謂內(nèi)部，主要是指股東之間甚至包括股東之受讓人及身兼管理層之股東等，對于這些人，股東之間的協(xié)議應(yīng)當(dāng)更優(yōu)先適用，而不能僅限于章程;但對于外部關(guān)系，主要是那些因依賴公司章程而與公司進(jìn)行交易的第三人，則公司章程應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，不能以股東之間的約定而對抗外部法律之關(guān)系。簡言之，對內(nèi)股東協(xié)議優(yōu)先適用，對外公司章程優(yōu)先適用。

　　五、結(jié)束語

　　總之，公司章程肩負(fù)著調(diào)整公司組織及活動的職責(zé)。因此，公司股東或發(fā)起人在制定公司章程時(shí)，應(yīng)考慮周全，力求內(nèi)容詳盡、用語準(zhǔn)確而無歧義;章程的重要性要求其制定的程序和內(nèi)容切實(shí)可行，將《公司法》賦予股東的權(quán)利作出更加具體的規(guī)定，使其更加具有可操作性。章程不應(yīng)該簡單地抄錄《公司法》條文，應(yīng)是符合公司的實(shí)際情況，合理調(diào)節(jié)股東之間的關(guān)系，充分發(fā)揮公司治理的效用的自治性規(guī)范。

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