有關(guān)建構(gòu)國際法方法論的一些初步看法論文
SchUle在1959年時(shí)曾說，一套完整成熟的國際法方法論，尚付闕如。①Kkck②在1976年與Bleckmann③在1978年仍持相同觀點(diǎn)。而論述一套完整國際法方法論的專論或教科書，迄今為止似乎仍不見蹤影。但在另一方面，有關(guān)條約解釋之點(diǎn)點(diǎn)滴滴的各種觀點(diǎn)，早在希臘羅馬時(shí)代即已出現(xiàn),④這些觀點(diǎn)由近代法學(xué)家予以繼受而流傳下來。⑤另一方面,在實(shí)踐、判例及學(xué)說中，則逐漸浮現(xiàn)及形成各種有關(guān)條約解釋的見解，而其中亦不乏已成為習(xí)慣法者。1969年炫隹也納條約法公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)則把有關(guān)條約解釋的習(xí)慣法規(guī)定予以法典化,?并形成條約解釋的基本框架但《公約》并未把所有的條約解釋的見解及規(guī)定予以納入，因此《公約》之外，應(yīng)尚存在一些有關(guān)條約解釋的見解與習(xí)慣法的規(guī)定。⑧不可否認(rèn)的是，條約解釋是國際法方法論應(yīng)涵蓋的范疇之一，但國際法方法論仍應(yīng)包括其他項(xiàng)目在內(nèi)。
建置一套完整的國際法方法論，是有必要的。長(zhǎng)期以來，國際社會(huì)的國家，在國際關(guān)系中大都以維護(hù)及爭(zhēng)取自身利益為目標(biāo)。在此立場(chǎng)主導(dǎo)之下，扭曲國際法或朝向?qū)ψ约河欣姆较騺碇鲝垏H法，即不足為奇。若國際社會(huì)希望逐步走向一個(gè)較為和平及符合正義的社會(huì),則正視國際法及適當(dāng)?shù)匕l(fā)現(xiàn)國際法應(yīng)是必要的。若要適當(dāng)發(fā)現(xiàn)國際法，則必須運(yùn)用大家都能接受的方法為之，而避免恣意。如此產(chǎn)生的結(jié)果,也可以運(yùn)用相同方法來予檢視。若所有國家都可以在一條合理的道路上，討論國際法的內(nèi)涵，則有助于達(dá)成共識(shí)。
Bleckmann指出，要建置國際法方法論，應(yīng)從三方面著手:⑴繼受迄今為止已成形的原則;⑵把國內(nèi)法方法論中的一些原則,移植于國際法方法論之中;⑶基于前述方法所歸納及移植而生的方法論原則，應(yīng)予系統(tǒng)化，并給予理論的基礎(chǔ)
前述⑴的原則，可以由判例、學(xué)說及實(shí)踐歸納出來。瑏但把整套國內(nèi)法的方法移植于國際法方法論之中，并不可行，而應(yīng)就各個(gè)原則分別評(píng)估及取舍。國內(nèi)法法源異于國際法法源，國內(nèi)法的結(jié)構(gòu)亦異于國際法。因此，針對(duì)國內(nèi)法而生的方法，不可能完全移植于國際法方法論之中。其次，各國國內(nèi)法方法論亦異。眾多的國內(nèi)法方法不可能同時(shí)移植于國際法方法論之中。一個(gè)可能的做法是：分別選取主要法系中具有代表性的國家，并就該國家的方法論中的原則予以擷取，并吸收入于國際法方法論。而評(píng)估國內(nèi)法的方法時(shí)，應(yīng)斟酌國際法的法源理論以及國際法的結(jié)構(gòu)而為之。
建置國際法方法論的工作一一從學(xué)說、判例及實(shí)踐中歸納出原則，從各國國內(nèi)法方法論中梳理出可用的原則，以及為國際法方法論找出理論基礎(chǔ)，來貫穿及結(jié)合所有原則一一十分龐大。這些工作需要集眾人之力及長(zhǎng)期努力，才能完成。本文的目的，僅在于呈現(xiàn)著者對(duì)于國際法方法論的_些初步看法，特別是描述出_個(gè)簡(jiǎn)單的輪廓。本文希望能引起中文讀者對(duì)于國際法方法論的關(guān)注。
在中文的法律學(xué)術(shù)領(lǐng)域中，常用“法學(xué)方法詞，但該詞會(huì)有誤導(dǎo)的作用。該詞會(huì)讓人以為法學(xué)方法純屬法學(xué)研究的方法。法學(xué)的核心任務(wù)當(dāng)然是在于發(fā)現(xiàn)規(guī)定，但是，不僅“法學(xué)”在于發(fā)現(xiàn)規(guī)定，司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)及其它適用規(guī)定者皆在從事發(fā)現(xiàn)規(guī)定的活動(dòng)。因此，發(fā)現(xiàn)規(guī)定的方法，并非是專屬于“法學(xué)”的方法，凡是適用規(guī)定者，皆在運(yùn)用相同的方法。故發(fā)現(xiàn)規(guī)定的方法宜稱之為“法方法”而有關(guān)法方法的研究，則可稱之為“法方法論”。配合此項(xiàng)立場(chǎng)，本文采用“國際法方法”及“國際法方法論”二詞。
一、國際法方法論的范疇
SchUle認(rèn)為國際法方法論，是指對(duì)于國際法為研究時(shí)所采取的基本立場(chǎng)及因此而生的研究方法SchUle舉出不同的基本立場(chǎng):從國際法的規(guī)范性來研究，瑏從國際法所植基的“事實(shí)”來研究，瑏從國際法產(chǎn)生的歷史背景來研究。*若此,則SchUle所主張的國際法方法論將涵蓋其他法學(xué)研究領(lǐng)域的方法,如：法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)及法制史等,而模糊了法方法論與其它法學(xué)研究領(lǐng)域的區(qū)別。
Bleckmann認(rèn)為，國際法方法論應(yīng)涵蓋所有涉及國際法秩序的基本問題Bleckmann認(rèn)為的基本問題，包括了國際法法源的種類、性質(zhì)、產(chǎn)生、消滅及拘束力原因，確認(rèn)國際法法源存在方法，發(fā)現(xiàn)國際法法源內(nèi)涵的方法，國際法適用的.問題等。瑏Bleckmann似乎認(rèn)為，國際法方法論是研究國際法法源所有問題的方法。若此，則國際法法源論與國際法方法論將混為_談。
國際法法源論與國際法方法論應(yīng)予區(qū)隔。國際法法源論應(yīng)集中于國際法法源的“存在”問題，亦即：國際法法源的種類、性質(zhì)、產(chǎn)生、消滅及拘束力原因等。而國際法方法論，則是涉及‘‘已存在”的國際法法源的問題。此種問題不外是發(fā)現(xiàn)法源內(nèi)涵以及在適用方面的問題。不可否認(rèn)的，國際法方法論與國際法法源論間有不可分割的關(guān)系。國際法方法論必須承接國際法法源論所形成的見解予以開展，亦即以國際法法源論為基礎(chǔ)，來建構(gòu)國際法方法論。
國際法方法論應(yīng)涵蓋的項(xiàng)目為何，似可借鑒在國內(nèi)法方法論中已形成的見解予以確認(rèn)。
法的目的在于形成社會(huì)秩序。因此，法必須落實(shí)于現(xiàn)實(shí)生活之中。換言之，法必須被遵行及適用;社會(huì)中的主體依法而為行為，發(fā)生爭(zhēng)議或要判斷行為所生之法效為何時(shí),則應(yīng)依法而為決定。
要遵行或適用法，皆必須要先知曉法的內(nèi)涵為何，亦即要先發(fā)現(xiàn)法的內(nèi)涵。法可分為二種：以文字予以表述的法及未以文字為表述的法。前者謂之成文法，后者謂之不成文法。成文法必須透過“解釋”，才能知曉其內(nèi)涵，不成文法則透過“認(rèn)定”來知曉其內(nèi)涵。
如前所述，法除了被遵行之外，尚應(yīng)被適用。“適用法”是指,依據(jù)相關(guān)規(guī)定，來判斷特定之事實(shí)(行為或個(gè)案)應(yīng)引起的效果為何。“適用法”包括兩個(gè)主要思考活動(dòng):⑴認(rèn)定事實(shí),⑵發(fā)現(xiàn)可適用于事實(shí)的規(guī)定，亦即解釋成文法及認(rèn)定不成文法的內(nèi)涵。
人人都可以從事法適用的思考活動(dòng)，但最主要的法適用主體為國家機(jī)關(guān)，特別是司法機(jī)關(guān)。司法機(jī)關(guān)在解釋成文法過程中，可能發(fā)現(xiàn)規(guī)定本身有所不足或規(guī)定已經(jīng)不合時(shí)宜或欠缺可供適用之規(guī)定。為使司法機(jī)關(guān)落實(shí)審判的功能，在法制上會(huì)責(zé)成司法機(jī)關(guān)去思考，如何補(bǔ)充規(guī)定的不足或如何創(chuàng)設(shè)新規(guī)定，進(jìn)而予以適用。司法機(jī)關(guān)補(bǔ)充規(guī)定的不足或創(chuàng)設(shè)新規(guī)定,謂之法續(xù)造。
綜合以上所述可知，傳統(tǒng)國內(nèi)法的方法論涵蓋三個(gè)核心項(xiàng)目：⑴成文規(guī)定的解釋及續(xù)造;⑵不成文規(guī)定內(nèi)涵的認(rèn)定;⑶事實(shí)認(rèn)定。
國際法的法源亦可區(qū)分為成文法與不成文法。成文法是指書面形式的條約，而不成文法則是指習(xí)慣法、_般法律原則及不具書面形式的條約。鑒于此種國際法的法源形式以及鑒于前述國內(nèi)法方法論的范疇，似可確定國際法方法論的范疇?wèi)?yīng)涵蓋下列三個(gè)項(xiàng)目：⑴具書面形式條約的解釋與續(xù)造;⑵習(xí)慣法、一般法律原則及不具書面形式條約之內(nèi)涵的認(rèn)定;⑶事實(shí)認(rèn)定。
二、成文條約的解釋
(―)解釋的目的
條約是締約國間的意思合致。條約反映了締約國的共識(shí)。締約國選用文字來表述共識(shí)。
條約必須由締約國予以遵行。但欲遵行條約，則必須先掌握條約的內(nèi)涵。條約的內(nèi)涵為何，必須經(jīng)由解釋才可知曉。解釋條約的基本態(tài)度為何，有不同的看法：
⑴自17世紀(jì)以返的古典國際法學(xué)者，大都認(rèn)為解釋條約是以探求締約國的原意為目的。瑏若此，條約文字只是發(fā)掘締約國原意的依據(jù)之其他任何一種依據(jù)，只要能證明締約國原意為何時(shí)，皆可予以利用。條約文字在探求締約國原意方面，并不具有絕對(duì)地位或者比其它可用依據(jù)具有較為優(yōu)先的地位。采用此種主張，則可能發(fā)生_個(gè)結(jié)果:條約解釋的結(jié)果與條約文字不能契合。
⑵解釋條約完全以文字為主。從文字去探求條約的內(nèi)涵，至于締約國的原意為何，則不過問。瑨基此，從文字解釋出來的意義，即有可能是背離締約國的原意。
前述⑴之見解認(rèn)為解釋以探求締約國的原意為目的，可稱之為主觀解釋。前述⑵之見解則不探求締約國的原意，而以文字為依據(jù)來探求該文字應(yīng)有的內(nèi)涵，可稱之為客觀解釋。
條約的內(nèi)涵及表達(dá)此內(nèi)涵的文字，皆由締約國所確認(rèn)的,換言之，條約的內(nèi)涵及文字皆屬于締約國的共識(shí)。條約的內(nèi)涵及文字皆植基于締約國的意愿。因此,在解釋條約時(shí)，不宜偏廢任何一方。一個(gè)合理的立場(chǎng)應(yīng)是:解釋條約在于探求締約國的原意，但以締約國所選用文字為依據(jù)以及在文字的范疇內(nèi)為之。瑩解釋的結(jié)果，不得逾越文字所能涵蓋的范疇。若吾人認(rèn)為可以在文字范疇之外，去認(rèn)定締約國原意，那么任何_個(gè)締約國都可能任意主張條約的內(nèi)涵。結(jié)果，條約將形同具文，而喪失它的“規(guī)范功能”。另一方面，條約是由締約國所創(chuàng)設(shè)的，用來規(guī)制其間關(guān)系。條約的內(nèi)涵、文字、生效與失效及制定之目的，皆取決于締約國的意愿。因此，解釋條約不可能完全不顧締約國的原意,而僅以文字為依據(jù)。
如前所述，解釋條約的基本立場(chǎng)是：在條約文字的范疇內(nèi)探求締約國的原意。此項(xiàng)立場(chǎng)對(duì)于處分條約來說，應(yīng)屬合理。因?yàn)樘幏謼l約是締約國為解決或處理締約國間的特定問題而締結(jié)的。因此，此種條約的解釋，基本上宜朝向締約國的原意為之，而文字則是形成解釋的_個(gè)框架及限制。但對(duì)于立法條約來說，前述立場(chǎng)是否適合，則可能發(fā)生質(zhì)疑。立法條約是締約國所創(chuàng)設(shè)的規(guī)定，而此規(guī)定主要樹立一些行為標(biāo)準(zhǔn)，供締約國持續(xù)遵行。因此，立法條約大都是持續(xù)長(zhǎng)期生效。但是，國際社會(huì)的實(shí)際狀況以及價(jià)值觀持續(xù)在變動(dòng)，因此條約宜配合此種變動(dòng)而為解釋，否則即可能發(fā)生條約不合時(shí)宜的情形。由于國際社會(huì)所發(fā)生的實(shí)際狀況及價(jià)值觀非締約國在締約時(shí)所能預(yù)見，因此若要配合此新情勢(shì)而為解釋條約時(shí)，即不宜執(zhí)著于探求締約國原意。一個(gè)可能的解釋立場(chǎng)，則是前揭⑵的立場(chǎng)，亦即：以條約文字為依據(jù)，就文字探求其意義，而不必兼顧締約國原意。采用此種立場(chǎng)，即可在解釋條約時(shí)，配合新情勢(shì)而為之,瑐而不受制于締約國的原意。但如前所述,條約之存續(xù)及其內(nèi)涵與文字，皆完全植基于締約國意愿。一個(gè)完全自立于締約國意思之外的條約解釋，有否可行性，值得懷疑。
另一個(gè)可行的方案則是，把前述本文的立場(chǎng)做一些調(diào)整。本文的立場(chǎng)是：解釋條約是在文字的范疇內(nèi)，探求締約國的原意。該立場(chǎng)可參酌Larenz針對(duì)國內(nèi)法所主張的意見*調(diào)整為：依據(jù)締約國所認(rèn)定之條約制定目的及其所植基的基本原則，在文字范疇內(nèi)，探求文字應(yīng)有的內(nèi)涵。此項(xiàng)立場(chǎng)仍然兼顧到締約國的“主要意思”。在此締約國主要意思的主導(dǎo)之下，審酌客觀情勢(shì),在文字意義所容許的范圍內(nèi)探求條約或規(guī)定的內(nèi)涵。此項(xiàng)方案是否可行，當(dāng)然有待驗(yàn)證。
(二)解釋的方法
解釋是以條約的文字為標(biāo)的及做為出發(fā)點(diǎn),來探求其內(nèi)涵。在處分條約方面，此項(xiàng)內(nèi)涵是指締約國的原意，在立法條約方面，則是指依條約制定目的及其植基之基本原則，配合實(shí)際情況，來探求文字應(yīng)有的內(nèi)涵。
如何探求條約的內(nèi)涵,則是解釋方法的問題。所謂方法，是指在為條約解釋活動(dòng)時(shí),應(yīng)遵守的原則。有些原則是指存在于條約之中的_些現(xiàn)象，有些原則則是指存在于條約之外的現(xiàn)象。前者如：文義、系統(tǒng)、目的，后者如:締約時(shí)的環(huán)境、締約后的實(shí)踐、締約國間有關(guān)條約解釋及適用方面的共識(shí)、條約產(chǎn)生的歷史、誠信原則、締約國在締約時(shí)對(duì)于條約內(nèi)涵所形成的共識(shí)、適用于締約國之間的國際法規(guī)定等。《維也納條約法公約》則把解釋原則區(qū)分為“主要”與“輔助”兩大類，并以“基本規(guī)則”(Generalrule)及“輔助方法”(Supplementarymeans)稱之。瑐所謂基本規(guī)則，是指條約解釋活動(dòng)必須遵循的原則。換言之，任何條約的解釋活動(dòng)，都必須依照基本規(guī)則所示的原則來進(jìn)行。若運(yùn)用基本規(guī)則仍不能厘清條約的內(nèi)涵或者運(yùn)用基本規(guī)則的解釋會(huì)導(dǎo)致不合理的結(jié)果時(shí)，則得依據(jù)輔助方法繼續(xù)為解釋。此外，若依據(jù)基本原則已產(chǎn)生一項(xiàng)合理結(jié)果時(shí)，仍得依據(jù)輔助方法來為解釋，以便進(jìn)_步確認(rèn)依據(jù)基本原則所生的結(jié)果。顯見，輔助方法具有兩種的功能:⑴輔助方法仍然為解釋條約的必要方法之只是在適用順位上次于基本規(guī)則;⑵輔助方法用來確認(rèn)依基本規(guī)則所生的解釋結(jié)果。
《維也納條約法公約》第31條把誠信原則、文義原則、系統(tǒng)原則、目的原則、締約國間有關(guān)條約解釋及適用的共識(shí)、締約國在締約后實(shí)踐、適用于締約國間的相關(guān)國際法規(guī)定納入基本規(guī)則。此外，公約把締約國在締約時(shí)對(duì)于條約內(nèi)涵所表達(dá)的共識(shí)及締約國對(duì)于條約內(nèi)涵所為的單方面聲明，納入系統(tǒng)原則。公約第31條屬列舉規(guī)定性質(zhì)，因此，除該條所示者外，其它解釋原則皆不屬于基本規(guī)則。公約第32條所稱的輔助方法，則屬例示規(guī)定性質(zhì)，該條僅舉出締約時(shí)的環(huán)境與條約產(chǎn)生的歷史兩項(xiàng)原則為例。當(dāng)然,公約第32條所稱的輔助方法仍然包括了其他的一一但第32條未明示的一一解釋原則。
本文承襲《維也納條約法公約》的分類，但揚(yáng)棄“基本規(guī)則詞，而改采“基本方法詞，以便與“輔助方法”一詞相對(duì)稱。
1.基本方法
(1)誠信原則
解釋條約應(yīng)依誠信原則(bonafides)。誠信原則所要求的，是解釋條約時(shí)的基本態(tài)度,*從而誠信原則是否屬于解釋方法，即探求條約文字內(nèi)涵的可用原則,則有質(zhì)疑但是，由誠信原則演繹出來的有效原則，則是解釋原則。
有效原則包含兩點(diǎn):⑴解釋條約時(shí),不得任意使規(guī)定喪失其存在價(jià)值或背離其應(yīng)有的意義;⑵解釋條約的結(jié)果，應(yīng)能使條約有效達(dá)成其目的。
(2)文義原則
所謂文義原則,是指解釋從文字著手，就文字的意義來探究條約規(guī)定的內(nèi)涵。文字在_般用法中通常有多元的意義,但應(yīng)以文字在上下文關(guān)系中去選擇其意義。此外，若文字的意義是由締約國所特別創(chuàng)設(shè)的，則應(yīng)斟酌締約國的意思。若文字是由其它學(xué)術(shù)領(lǐng)域借用而來時(shí)，則應(yīng)斟酌該文字在其它領(lǐng)域中的意義。若文字是法學(xué)領(lǐng)域中的專門術(shù)語,則應(yīng)斟酌該術(shù)語原有的意義。若文字是采擇自習(xí)慣法或_般法律原則中之規(guī)定時(shí),則應(yīng)配合該領(lǐng)域中之意義而為解釋。若條約中設(shè)置特別條款來闡明其所用之文字時(shí)，則應(yīng)依此條款來解釋相關(guān)文字。
解釋處分條約，應(yīng)采用締約時(shí)之文字意義,如此才能有助于發(fā)現(xiàn)締約國的原意。解釋立法條約,則以解釋時(shí)之文字意義為準(zhǔn)，因?yàn)榻忉屃⒎l約應(yīng)配合解釋時(shí)之實(shí)際情勢(shì)而為之，故宜采用解釋時(shí)之文字意義。
若觀查文字尚不能清楚掌握規(guī)定的內(nèi)涵時(shí),則應(yīng)依據(jù)其它解釋原則為進(jìn)—步的解釋。
(3)系統(tǒng)原則
_個(gè)條約或其規(guī)定，應(yīng)在其系統(tǒng)關(guān)系中去了解。_個(gè)書面條約的形式結(jié)構(gòu)通常包括前言、各單元(章、節(jié)等)及最后條款。解釋條約中的某_規(guī)定，應(yīng)斟酌該規(guī)定在形式結(jié)構(gòu)中所處的位置。此種結(jié)構(gòu)中的位置，對(duì)于規(guī)定的解釋，具有啟發(fā)的作用。
_個(gè)條約中的所有規(guī)定，共同形成_套秩序。因此，解釋某_規(guī)定時(shí)，應(yīng)在整套法秩序中為之，換言之：從條約所形成的整個(gè)法秩序的角度，來探求某一規(guī)定的內(nèi)涵。此外，規(guī)定與規(guī)定間存有一些特殊關(guān)系，此種特殊關(guān)系對(duì)于相關(guān)規(guī)定的解釋，具有重要性，例如:原則規(guī)定與例外規(guī)定,普通規(guī)定與特別規(guī)定，指示規(guī)定與被指示適用之規(guī)定，準(zhǔn)用規(guī)定與被準(zhǔn)用之規(guī)定等。
除了上述的條約“內(nèi)在關(guān)系”之外，尚可從條約的“外在關(guān)系”的角度來解釋條約或其中的規(guī)定。外在關(guān)系指下列兩種情形:⑴締約國在締約時(shí)對(duì)于條約內(nèi)涵所表達(dá)的共識(shí)。此種共識(shí)可能采用條約的形式或者共同聲明的形式。另在國際會(huì)議通過一項(xiàng)多邊條約草案時(shí)，也經(jīng)常伴隨一份最后議定書或決議文。而該最后議定書或決議文則表達(dá)出_些締約國的共識(shí)。⑵由_個(gè)或數(shù)個(gè)締約國在締約時(shí)對(duì)于條約內(nèi)涵所為的單方面聲明，且此聲明為其它締約國所接受。
前述⑴及⑵之情形,是締約國在締結(jié)條約時(shí)所為之行為，而與締約后由締約國針對(duì)條約的解釋及適用所形成之共識(shí)不同。
(4)目的原則
所謂目的，是指締約國締結(jié)條約所欲達(dá)成的目的與基此而設(shè)置的_些基本原則，而條約中的個(gè)別規(guī)定也有其所欲達(dá)成的目的。
條約的目的與基本原則，有時(shí)會(huì)明文予以揭示，有時(shí)則否。在后者情形中，則應(yīng)予以厘清及確定。例如：從條約整體或由相關(guān)規(guī)定去推敲條約的制定目的以及其植基的基本原則，或者由條約締結(jié)過程之文獻(xiàn)資料中去推敲。個(gè)別規(guī)定本身有時(shí)也會(huì)明文指出制定目的，有時(shí)則否。在后者情形中，應(yīng)予推敲及厘清。
條約或個(gè)別規(guī)定欲達(dá)成的目的，有時(shí)不限于_個(gè)，而是多元的。若多數(shù)的目的之間存有桿格，則應(yīng)為評(píng)比，予以調(diào)和。
從目的角度來解釋規(guī)定，有時(shí)會(huì)產(chǎn)生限制的效果(限制解釋)或擴(kuò)張的效果(擴(kuò)張解釋)。文字的意義是多元的，因此一個(gè)規(guī)定的文字(即：一組文字)，可能包含多元的可能解釋方案，其中一些屬于核心方案(即：核心意義)，其他則屬于周邊方案(即：非核心意義)。若從目的角度來觀察，認(rèn)定規(guī)定僅能以核心方案為其內(nèi)涵時(shí)，則把周邊方案排除于文字涵蓋范疇之外。此種解釋謂之限制解釋。反之，若認(rèn)為規(guī)定除核心方案之外，尚應(yīng)涵蓋周邊方案時(shí)，則把周邊方案亦視為規(guī)定所涵蓋的內(nèi)涵。此種解釋謂之?dāng)U張解釋。
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