從國際法看我國新商標法對未注冊馳名商標的保護論文
摘 要：結合國際公約、外國立法例和我國的實踐，分析我國新商標法第13條第1款關于未注冊馳名商標的保護所適用的主體和客體的范圍，認為這一規定將突破我國傳統商標法的商標權取得原則和商標的地域性觀念，對商標立法和司法保護影響深遠。
關鍵詞：國際法；新商標法；未注冊馳名商標
我國新商標法第13條第1款明確規定了對未注冊馳名商標的保護①，這一規定體現了商標國際保護體制的要求，符合國際上許多國家商標保護的潮流，反映了當今經濟全球化和信息化現實；同時，這也將改變我國商標法制和商標立法的傳統，豐富商標地域性的內涵，對商標立法和未注冊商標的司法保護影響深遠。但該款關于權利主體和商標的范圍并不明確，本文將結合國際公約的規定、外國立法例和我國的實踐進行分析。
一、對未注冊馳名商標保護的國際法淵源和影響
未注冊馳名商標是馳名商標的重要組成部分，其特別保護體現在1883年《保護工業產權巴黎公約》和TRIPS協議之中，是商標國際保護制度的重要內容。
（一）巴黎公約對未注冊馳名商標保護的規定。對未注冊馳名商標的保護可以追溯到《巴黎公約》第6條之二關于馳名商標保護的規定中。該條規定：“（1）本聯盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權，或依有關當事人的請求，對商標注冊國或使用國主管機關認為在該國已經屬于有權享受本公約利益的人所有而馳名、并且用于相同或類似商品的商標構成復制、仿制或翻譯，易于產生混淆的商標，拒絕或取消注冊，并禁止使用。這些規定，在商標的主要部分構成對上述馳名商標的復制或仿制，易于產生混淆時，也應適用。”本條是由1925年海牙修訂會議訂入本公約的，1934年的倫敦修訂會議和1958年的里斯本修訂會議作了修改。②從本條規定中，我們可以得出以下兩點。第一，享受本條利益的主體是可以享受本巴黎公約利益的人。首先，根據公約第2條關于“國民待遇”的規定，有權享受本公約利益的人是本聯盟任何國家的國民。對此，該條規定：本聯盟任何國家的國民，在保護工業產權方面，在本聯盟所有其他國家內應享有各該國法律現在授予或今后可能授予各該國國民的各種利益：一切都不應損害本公約特別規定的權利。其次，根據公約第3條的規定，本聯盟以外各國的國民，在本聯盟一個國家的領土內設有住所或有真實和有效的工商業營業所的，應享有與本聯盟國家國民同樣的待遇，這也是所謂的“同國民待遇原則”。其三，作為公約受益人的國民既包括自然人也包括法人，與公約關于商標權主體的范圍是一致的。第二，關于未注冊馳名商標的范圍。對馳名商標給予特別保護的前提之一是該被請求保護的商標在被請求保護國馳名。根據公約的規定，這種商標可以包括：一是已經在被請求保護國取得注冊的馳名商標，二是未在被請求保護國注冊但已實際使用中的馳名商標，即僅僅是使用中的未注冊馳名商標，三是既未在該被請求保護國注冊，亦未在被請求保護國使用，但是由于種種原因已在該國馳名的商標。對注冊馳名商標加以特別保護應該是不言自明的，對第二種雖未注冊但已馳名的商標，人們多持肯定態度③，對第三種商標是否可以被認定為馳名商標并享受特別保護則容易引起爭論，因為這將涉及一國商標法所保護的商標的范圍，以及關于商標取得的基本理論。根據巴黎公約1958年里斯本修訂會議的情況，這個問題可由被請求保護國自由決定。會議上曾拒絕一項提案，依照該項提案，為了獲得某一國家對某一馳名商標的保護，并不要求在該國使用該商標。據此，成員國并無義務保護在其領域內未曾使用的馳名商標，但它也可以予以保護。從里斯本會議的表決結果來看，大多數成員國采取了不予保護的立場。④可見，成員國有決定是否對未在該國使用的所謂馳名商標提供保護的自由。認為成員國應當對可享受公約利益的人在內國已馳名的商標無條件地提供特別保護的理解是對公約規定的誤解。
（二）TRIPS協議關于未注冊馳名商標保護范圍的規定。TRIPS協議繼承和發展了《巴黎公約》關于馳名商標保護的規定，代表了當今馳名商標國際保護的最高標準。協議關于未注冊馳名商標范圍的規定主要體現在第16條的第2款。該款規定：“確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。”
根據上述規定，協議成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動而致有關商標在被請求給予特別保護成員地域內馳名的結果，包括“不以該馳名商標必須在認定地域內使用、且在使用中已獲得相當知名度為前提條件。最極端的情況是該商標在該地域內根本沒有實際使用，只是通過大量的廣告媒體宣傳，達到相關公眾的知曉程度，仍可以被認定為馳名商標。換句話說，對于馳名商標的認定基本條件，包括行業要求、地域要求，而沒有使用要求。”⑤也就是說，可作為馳名商標保護的商標不需要以注冊為前提，一個為可享受協議利益的人所擁有的商標只要在被請求保護國馳名，不管該商標是否在該國或是注冊或使用或者兩者都不是的情況下，都可以獲得協議第16條關于馳名商標的特別保護。對此國外的學者認為，“對這一點應該結合巴黎公約1958年里斯本修訂會議的結果來理解，換句話說，巴黎公約的成員國可以要求有關馳名商標必須是使用中的，TRIPS協議包括了一個更高的保護標準，盡管協議第16條第2款沒有明確一件被請求保護的標記在何處宣傳過，問題可能產生于在一個國家的附帶宣傳，人們可能會爭論該款并不僅僅限于在某個特定國家內的宣傳或促銷，權利持有人更傾向于認為在享受本條的保護時并不需要使用甚至包括宣傳。”⑥可見，協議明確并進一步擴大了應受特別保護的未注冊馳名商標的范圍。
（三）公約和協議關于未注冊馳名商標范圍的規定，對商標的國際和國內保護都將產生十分深遠的影響。公約關于對使用中未注冊馳名商標提供特別保護的規定，對普通法系國家影響不大，因為它們在商標權的取得方式上奉行的是使用取得原則，對實行注冊取得原則的我國的影響則比較大，這將使我國在涉外商標保護中接受商標權的使用取得原則。在市場全球化的情況下，這種制度在客觀上賦予上述外國馳名商標以國際效力，某種程度上打破了商標只具有地域性的傳統觀念，使馳名商標的國際保護成了國內馳名商標保護的一種延伸，有利于國際著名商標的保護。這也是近年來馳名商標的國際保護在整個商標的國際保護制度中始終非常突出的原因。
協議關于將對馳名商標的特殊保護，擴大適用于在內國既未注冊亦未使用的未注冊商標的規定，將對商標的地域性帶來很大沖擊，突破傳統商標法認為商標具有“國別地域性”限制，從而在自然權利的意義上，⑦真正接受商標的“國際地域性”觀念，即不以國界為標志而是以商標影響的范圍來確定有關商標的“地域性”⑧。傳統觀念認為，商標具有嚴格的地域性，即根據一國法律產生的商標只在該國內有效，離開了該特定的地域性范圍，該商標將不再受到保護。如今，這種未注冊馳名商標的國際地域性是以商標的聲譽影響來確定的，包括超國界的地域性，即可以是無國界的地域性，由商標影響力所及的范圍來確定。總之，商標的地域性與一國的國界不再是等同的。以商標影響力所及的范圍來確定商標的效力的方式，與普通法關于未注冊、但使用中的商標的效力以該商標的聲譽所及來確定的情況有點相似。但所不同的是普通法的效力僅僅局限于一國之內即國內地域性，而后者則是可以超出國界的地域性。在這種情況下，馳名商標的效力范圍盡管和該商標的影響力一致，但并不是當然確定的。由于這種范圍遠沒有以注冊推定的方式那么明確，因此，把有關標記作為特定商標而主張權利的人應證明該標記已經被他作為商標使用和其影響力所及的范圍，并最終由被請求國的主管機關來確定。另外，未注冊馳名商標的國際地域性，并不是指該商標原屬國的商標法具有域外效力，被請求保護國是依據內國法對有關商標實施保護的，并沒有適用外國法的義務。對國內法而言，對未在其境內使用的馳名商標提供特別的保護，事實上擴大了受該國商標法保護的商標的范圍，也改變了在該國注冊或者使用的商標才是國內商標的概念，使得部分既未在一國注冊又未在該國使用的，但卻馳名的商標對該國來講也具有商標的意義并予以保護。
協議關于未注冊馳名商標國際保護的規定符合當今商品經濟的全球化和信息時代的潮流。在把國民待遇制度作為商標國際保護體制核心的情況下，各國在商標保護方面普遍奉行嚴格的地域性，不承認外國商標（在外國注冊或者使用的商標）在內國的效力并給予適當保護，影響了企業以同一商標開展跨國經營的成果。巴黎公約第6條之五“按照原樣”規則雖解決了同一商標的國際注冊問題，但這種逐一注冊的方式不但要受到多種限制而且非常不經濟。相比之下，協議確立的不用注冊即可獲得保護的方式則具有明顯的優點，能在一定程度上彌補目前商標國際注冊馬德里體制的不足，如商標權人不必履行在被請求保護國使用商標的義務，也不必象注冊商標權人那樣繳納商標注冊費和續展費。實際上，隨著市場經濟的全球化和信息化的發展，一件標記很可能在有關國家擬作為商標使用或注冊之前已經在該有關國家被視為是商標并且已經馳名了，應該說，該標記在該國內已經被作為商標接受了，應該為這些標記提供商標保護，否則，放任對這些標記的混淆不但危害內國消費者，而且將影響正常的國際貿易。
二、各國商標法對未注冊商標保護的規定
在上述國際保護體制的影響下，許多國家的商標法都包含了對未注冊馳名商標的保護。
（一）1992年《法國知識產權法典》第711-4條把公約范圍內的馳名商標視為在先權的一種。該條規定：“侵犯在先權利的標記不得作為商標，尤其是侵犯：1、在先注冊商標或保護工業產權巴黎公約第6條之二所稱的馳名商標……”
（二）1994年10月31日《英國商標法》第56條專門規定了對巴黎公約第6條之二所涉及的關于馳名商標的特別保護，并構成1994年新的英國商標法的重要內容之一。
該條規定：“（1）本法中，依據巴黎公約有權享有作為馳名商標的商標是指在英國馳名的`、以下人員擁有的商標：（a）成員國的國民；或（b）在成員國有住所，或在成員國設有真實有效的工商業營業所的，而不論該人在英國是否經營商業或是有聲譽。這樣的商標所有人的概念也應相應地解釋。
（2）在相同或類似商品或服務上，一商標與馳名商標或其主體相同或近似的，如果該商標的使用可能造成混淆的，那么，依據巴黎公約享有馳名商標保護的商標所有人有權依禁令限制該商標在英國的使用。這種權利必須符合第48條（關于默許的效力）的規定。（3）第（2）款中的任何內容不得影響在本條實施之前就已開始使用的某一商標的善意的連續使用。”⑨本條規定甚至背離英國法傳統上關于仿冒之訴的理論。按照該理論，仿冒之訴成立的前提之一是被仿冒商標必須在英國全境或者當地享有足夠的聲譽或商譽⑩。本條對馳名商標的保護的確并不要求它的所有人是否在英國經營商業或者是否有聲譽為前提。
（三）1992年12月31日生效的《意大利商標法》第17條規定：依據《巴黎公約》第6條之二屬于馳名商標的標識，應被視為已為人所知，該標識即不再具有新穎性，不可注冊為商標。
（四）日本現行商標法對著名商標認定的地域標準有所改變，規定在日本或其他國家馳名的商標均可認定為馳名商標。11可見，對未注冊馳名商標提供廣泛的保護已經成了國際性潮流。
三、我國法律及實踐中確定的未注冊馳名商標的范圍
80年代初期，在我國參加巴黎公約之前，商標局就已在商標注冊審查中注意到對外國馳名商標的保護。例如，1984年6月，商標局在接受美國杜邦公司的“FREON（氟利昂）”商標注冊申請時，盡管氟利昂當時在中國已成為“冷卻劑”商品的通用名稱，但考慮到該商標確屬國際馳名商標，因而接受了杜邦公司的注冊申請，確立了對未在我國使用的馳名商標保護的先例。1985年3月，我國加入巴黎公約之后，就承擔了公約規定的義務，對成員國的馳名商標提供有效的保護。這種保護主要體現在對馳名商標所有人，不論其商標是否已在我國注冊，均可阻止他人就相同的標記在我國獲得注冊和使用。
我國《商標法》修改以前沒有關于馳名商標保護的明確規定。12我國商標局1996年9月發布、1998年修訂的《馳名商標認定和管理暫行規定》第2條規定：馳名商標必須是注冊商標。實際上，規定確定的認定體制是以服務我國的名牌戰略為重要目的，至目前為止，商標局根據該體制認定的馳名商標全是中國商標，而不包括外國人在中國注冊、使用和有影響的商標。
在上述規定之外，作為1995年3月11日中美知識產權換文附件的《有效保護及實施知識產權的行動計劃》就商標管理規定：“（1）國家工商行政管理局商標局在確認某商標為馳名商標時，應個案審查。馳名商標是指為相關領域中的公眾所熟知的商標，包括考慮基于該商標的國際聲譽而在中國產生的知曉程度。……（4）58經商標局確定的馳名商標，但未在中國注冊的商標，應保護其不受侵犯。（5）經商標局確定的馳名商標，商標局將不予國際承認的所有人以外的任何人注冊。”應該說，只要符合馳名商標的實質要件就可以認定為馳名商標，賦予享有國際聲譽的商標的所有人在我國具有商標權利。
綜上所述，我國新商標法第13條第1款關于未注冊馳名商標保護的規定中，保護的客體即未注冊商標的范圍包括：（1）在我國使用中的未注冊商標；（2）雖然尚未在我國使用，但是客觀上在我國卻已馳名的商標。可以享受權利的人至少包括：（1）我國的自然人、法人和其他組織；（2）可以享受巴黎公約利益的人；（3）其他可以享受TRIPS協議利益的人。這一規定將對我國的商標法產生深遠影響：一是明確了對未注冊馳名商標的保護，賦予了部分未注冊商標在商標法中的地位，實現了我國商標法與國際公約的接軌；二是打破了傳統理論關于商標具有嚴格的國別地域性的觀念，接受了馳名商標的國際性觀念；三是突破了以往商標法關于商標權注冊取得的原則；四是有利于形成良好的市場競爭秩序，保護消費者的合法權益，促進國際貿易的發展；五是有助于理解《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條第四項關于對馳名商標保護的規定。
注 釋：
①該條第一款規定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”
②④（荷蘭）博登浩森。保護工業產權巴黎公約解說[M].北京：專利文獻出版社，1984，80.82。
③蔡立剛。“入世”與我國馳名商標立法的完善[J].北京：中國知識產權報，2000.2。
⑤李順德。名牌的法律保護。鄭成思[C].北京：知識產權研究（2）157。
⑥但是，有人認為《商標法實施細則》第25條、第48條提到的“已為公眾熟知的商標”、“公眾熟知的服務商標”，意即指馳名商標。見蔣志培：《馳名商標的網上保護及法律應對》，載于《人民司法》2000年第1期，第25頁。另見《商標法教程》，法律出版社1997年第三版，第156頁。
⑦商標權使用取得的國家認為，商標是基于使用自然取得的，“沒有商業就沒有商標”是商標法的理念。
⑧目前，商標的國別地域性有兩種情況：一是以每個國家為范圍的地域性，二是區域范圍的地域性注冊比荷盧商標的效力及于比利時、荷蘭和盧森堡三國，注冊歐共體商標的效力及于共同體所有成員國，但這種超國界的地域性還是由于注冊所確定的，與國別注冊商標的地域性并沒有差別。
⑨國家工商行政管理局。中華人民共和國商標法律法規最新匯編[J].北京：工商出版社，1999，939。
⑩史際春。香港知識產權法[M].鄭州：河南人民出版社，1997.222。
11楊和義。歐美日商標制度的新變化與我國企業的因應之道[J].北京：國際貿易問題，1999（2）43。
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