淺談西方形式主義司法傳統(tǒng)的文化成因及啟示論文
論文摘要：西方形式主義司法有其獨(dú)特的文化成因，根源于實(shí)證主義法學(xué)，判例法、法典化及司法的困難促進(jìn)了司法的形式主義。中外形式主義司法在解決糾紛中有著不同的作用機(jī)理，西方的形式主義對我國司法的改造有重大啟示。
論文關(guān)鍵詞：司法；形式主義；成因；比較；啟示
一、西方形式主義司法的特點(diǎn)
法治是西方的產(chǎn)物，早期的法治是以形式主義的法治為特點(diǎn)的。亞里士多德認(rèn)為：“要使事物合乎正義(公平)，必有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰正是這樣一個中道的權(quán)衡�！彼痉▽徟性谠缙诘臋�(quán)威性也是以規(guī)則的平等適用為前提的，即形式主義的法治傳統(tǒng)(本文指的是形式理性化的司法)。“判決應(yīng)當(dāng)非常公允：不能對富人是一種判決，對窮人是另一種判決；也不能對你的朋友是一種判決，對你的敵人是另一種判決�！�
對于糾紛究竟是用一套相對地與日常生活常識相分離并事先結(jié)構(gòu)而成的規(guī)范體系來統(tǒng)一地把握處理，還是立足于常識并根據(jù)一個個糾紛的具體情節(jié)情境給予完全個別化的把握和處理?糾紛的處理，可以分別用“同樣案件同樣對待”和“不存在兩個相同的案件”來表達(dá)的兩個側(cè)面或范疇，盡管兩者存在深刻的內(nèi)在矛盾，同時也無法以一個側(cè)面來完全否定另一側(cè)面的價值意義。所以在實(shí)際上，任何文明的糾紛處理樣式恐怕都不得不在某種程度上同時包含這兩種價值，并對兩者之間的矛盾作出某種調(diào)整性安排。但是，強(qiáng)調(diào)哪一個側(cè)面或以哪種價值為主，卻能夠?qū)е虏煌拿鞯募m紛處理樣式或制度安排出現(xiàn)重大的差異。西歐文明強(qiáng)調(diào)的是前者，而極為重視后一種價值則是中華文明的特征。與發(fā)展和運(yùn)用一套相對獨(dú)立于日常生活常識的規(guī)范體系這一必要相聯(lián)系，在西歐歷史上很早就出現(xiàn)了專門從事這種規(guī)范體系的生產(chǎn)與再生產(chǎn)的法律家職業(yè)；相反，傳統(tǒng)中國社會中由于用于認(rèn)知、處理糾紛的范疇體系與日常生活常識在更大的范圍和程度上是相互重合的，中國古代的司法官吏要在有限的時間內(nèi)查清案情，一方面要有官員倫理方面的“常識”，也就是明了做官的責(zé)任，另一方面是要有一些關(guān)于當(dāng)時當(dāng)?shù)仫L(fēng)土習(xí)俗人情等方面的“地方性常識”。有了這些“常識”，對于州縣官查明案情可望起到事半功倍的效果。這樣，就能夠很好地理解，為什么清代的律學(xué)教育中將經(jīng)史、方志、檔案等書籍置于其中的原因了。在這種情況下，極不容易在給予其業(yè)務(wù)內(nèi)容以肯定性評價的前提下發(fā)生對法律家職業(yè)的社會需要。而且，在西歐法的演變過程中，因?yàn)檎J(rèn)知、處理糾紛的范疇體系與日常生活常識的相對分離，法律家更容易強(qiáng)調(diào)法獨(dú)立于倫理道德的性質(zhì)，并發(fā)展出一套外觀上“中立”于一般倫理道德的特殊程序、技術(shù)和有關(guān)知識。作為法律職業(yè)的律師正是據(jù)此來保障自己謀生的基礎(chǔ)，同時又向社會主張自身存在的必要性與正當(dāng)性。相反，在傳統(tǒng)的中國社會里，認(rèn)知和處理糾紛的范疇體系與倫理道德在很大程度上合為一體，糾紛的認(rèn)知和處理由社會所公認(rèn)的道德倫理上優(yōu)越程度不等的主體所主宰，因而不太可能承認(rèn)某種主體以“中立”的程序或技術(shù)為根據(jù)來主張自己介入糾紛處理過程的正當(dāng)性。
在現(xiàn)代西方法治的歷史上，有一個壓倒一切并包容一切的問題，即法律中的形式問題。在最廣泛的意義上，形式僅僅意味著一種法律制度的特殊的標(biāo)記：追求一種具有普遍性、自治性、公共性和實(shí)在性的法律。形式的觀念認(rèn)為，作為普遍性、自治性、公共性和實(shí)在性規(guī)則體系的法律的核心，即使不能充分決定，也可以限定官員和私人可以做些什么。形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性是由韋伯創(chuàng)造的具有方法論意義的重要范疇，是他用來分析經(jīng)濟(jì)、法律等社會制度合理化發(fā)展過程的工具性概念。形式合理性指的是可以準(zhǔn)確計算的合理性。韋伯認(rèn)為近代法律發(fā)展是一個法律形式化的運(yùn)動過程，“法治”就是伴隨現(xiàn)代資本主義的興起而發(fā)展起來的一種形式合理性的法律類型。形式合理性的法律代表了高度邏輯化的普遍性思維，是一種體現(xiàn)“制度化”的思維模式。這種制度化的思維在立法上要求制定邏輯清晰、前后一致、可以適用于任何實(shí)際情況的完備的體系規(guī)則。它具備以下五個特征：“第一，每一項(xiàng)具體的法律決定都是某一抽象的法律命題向某一具體事實(shí)情境的適用；第二，在每一具體案件中，都必定有可能通過法律邏輯的方法從抽象的法律命題導(dǎo)出裁決；第三，法律必須實(shí)際上是一個由法律命題構(gòu)成的沒有漏洞的體系，或者，至少必須被認(rèn)為是這樣一個沒有空隙的體系；第四，所有不能用法律術(shù)語合理地分析的東西都是法律上無關(guān)的；第五，人類的每一項(xiàng)社會行動必須總是被型構(gòu)為或是一種對法律命題的適用或執(zhí)行，或是對它們的違反，因?yàn)榉审w系的沒有漏洞性必須導(dǎo)致對所有社會行為的沒有漏洞的法律排序�！表f伯提出的有關(guān)形式合理性的上述五項(xiàng)內(nèi)容可以分為四個方面：其一，法律的合邏輯性。這要求成文法有一個合理的結(jié)構(gòu)，能組成協(xié)調(diào)統(tǒng)一的體系，這在微觀方面要求每一法律內(nèi)部各個法律規(guī)范之間能互相配合、沒有矛盾、沒有空白，在宏觀方面則要求一個社會的全部法律能配合成為一個協(xié)調(diào)、完整的體系。其二，法律的預(yù)見性。這要求法律不但能解決已經(jīng)存在的問題，對將來產(chǎn)生的問題也應(yīng)盡可能預(yù)見到并加以規(guī)范。其三，法律的可預(yù)測性。即人們可以通過法律的規(guī)定預(yù)知行為的法律后果，破除一切神秘因素或法律之外的因素來影響人們對自己或他人法律行為后果的預(yù)測，這要求法律本身應(yīng)當(dāng)盡可能明確、詳盡，同時盡可能做到抑制司法人員的主觀隨意性。其四，法律的可操作性和有效性�？刹僮餍砸蠓刹涣饔诔橄蟮脑瓌t，而能為人們提供可操作的標(biāo)準(zhǔn)和程序。有效性則要求所制定的法律能給人們帶來實(shí)際的效果，不只作為一種擺設(shè)。這些是對法律規(guī)則本身所提出的最基本的形式要求，且不論法律規(guī)則的內(nèi)容如何、是否公正，這些形式特征是現(xiàn)代社會立法所應(yīng)具備的最基本的品質(zhì)。
西方形式主義的法治，不僅包括法律自身的形式合理性，還要求司法的形式合理性，即司法必須依據(jù)實(shí)在法進(jìn)行，“據(jù)法司法”；法對實(shí)質(zhì)合理性的追求應(yīng)當(dāng)以司法的形式合理性為前提、司法應(yīng)遵循正當(dāng)程序的要求、司法中立、在法律授權(quán)范圍內(nèi)行使。司法的形式合理性對于法治秩序的建構(gòu)而言是極為重要的。正如美國學(xué)者龐德所言：據(jù)法司法是指“根據(jù)權(quán)威性律令、規(guī)范(模式)或指南進(jìn)行的司法，這些律令、規(guī)范或指南是以某種權(quán)威性技術(shù)加以發(fā)展和適用的，是個人在爭議發(fā)生之前就可以確知的，而且根據(jù)它們，所有的人都有理由確信他們會得到同樣的待遇。它意味著在具有普遍適用性的律令可以保護(hù)的范圍內(nèi)所實(shí)施的是一種非人格的、平等的、確定的司法”。韋伯也提出：“司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)合理性的機(jī)器一樣運(yùn)行。這就保證了個人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預(yù)言他們行為的法律后果的可能性�！备焕战淌谝仓赋�，法治的另外一個美德實(shí)質(zhì)上也仰賴形式規(guī)則和對規(guī)則的遵守。如果法官和其他官員按照事先制定的規(guī)則行事，那么他們就給了規(guī)則治理下的人們一個按法律要求調(diào)整其行為的公正機(jī)會，從而避免了不守法可能導(dǎo)致的相反法律后果。在現(xiàn)代法律制度中，形式規(guī)則之所以枝繁葉茂的另一個原因在于，不訴諸形式規(guī)則，就無法充分實(shí)現(xiàn)許多實(shí)質(zhì)性的公共政策目標(biāo)。這些目標(biāo)既包括諸如國防、郵政服務(wù)等傳統(tǒng)目標(biāo)，也包括公共福利、公共衛(wèi)生、環(huán)境控制、公共教育、社會保障。至少在三重意義上，要實(shí)現(xiàn)此類寬泛的公共目標(biāo)，就必須運(yùn)用形式規(guī)則。首先，一般來說，為了有效執(zhí)行這類復(fù)雜而盤根錯節(jié)的目標(biāo)，精微的社會組織形式不可或缺，而如果不具備將必需的結(jié)構(gòu)、程序、職能制度化的規(guī)則，這些形式就不可能存在。其次，就對保障公共信任和合作而言，規(guī)則及其實(shí)施過程的可預(yù)期性、統(tǒng)一性和公開性必不可少，而這種信任和合作對這類目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是必需的。再次，這些規(guī)則必須是形式規(guī)則，原因之一至少是，它們必須要由下級的官員來實(shí)施，而低強(qiáng)制形式性的規(guī)則是公眾更不能容忍的㈣。從以上論述我們不難看出司法的形式理性對于保障人類自由、提高司法的預(yù)見性等的作用。當(dāng)然在人類司法史上，這種嚴(yán)格的司法形式主義也曾經(jīng)導(dǎo)致法官機(jī)械、僵化地使用法律，成為“自動售貨機(jī)”似的裁判者，但筆者以為司法形式主義并不是導(dǎo)致這種結(jié)果出現(xiàn)的禍端，法律本身缺乏實(shí)質(zhì)理性、司法人員思維僵化才是其中的主要原因。
二、中外形式主義司法的簡單比較
在形式法范式下，司法對糾紛的解決機(jī)理可概括為：(1)司法權(quán)獲得獨(dú)立性地位，司法機(jī)關(guān)是主要的糾紛解決機(jī)關(guān)。司法權(quán)不再是政治權(quán)力的運(yùn)作形式，而具有獨(dú)立的品質(zhì)，體現(xiàn)為司法與立法分離，司法權(quán)與行政權(quán)分開行使。(2)司法判決的邏輯結(jié)構(gòu)為演繹式的，即將普遍性的法律規(guī)范適用于具體的案件事實(shí)之上。通過三段論的推理來實(shí)現(xiàn)法官的權(quán)力，體現(xiàn)對糾紛的解決。(3)程序在司法活動中獲得高度重視。法律程序的本質(zhì)是形式主義，程序獲得司法活動的中心地位，一方面與形式法范式的性質(zhì)相吻合，另一方面也是架構(gòu)規(guī)范與事實(shí)的通道。形式法范式不僅僅限于法律規(guī)則的一般化和體系化，它還意味著“從立法至司法的每一個法律實(shí)踐環(huán)節(jié)都必須遵循法定的程序”。形式法范式中的司法程序不僅僅是判決結(jié)論作出的一種事件決斷方式，還是司法是否獲得合法性的前提。判決是否有效，程序本身成為一種評價標(biāo)準(zhǔn)。
與西方國家相比，中國有無形式主義的司法?肯定不存在嚴(yán)格意義上的形式化司法，但如果從司法的確定性及可預(yù)見性來說，尚存在形式主義司法的影子。在中國古代“形式主義”的司法只存在于極其狹小的范圍內(nèi)。按照日本學(xué)者滋賀秀三等的研究，在刑事司法中存在形式主義司法，因?yàn)樾淌滤痉ㄓ捎谏婕啊爸乇I命案”等情形，依法審理的'可能性較大，依律審理的依據(jù)更為充分，判決的可預(yù)見性更強(qiáng)，因此中國一直有“殺人償命，欠債還錢”的說法。另外，在現(xiàn)代民事案件的類型化處理中，如當(dāng)事人第一次起訴離婚，法院的普遍判決不準(zhǔn)離婚的做法。
與西方形式化司法解決糾紛相比，我國在糾紛解決上存在如下不足：一是審判程序意識的普遍缺失或弱化，即“重實(shí)體、輕程序”，這種傳統(tǒng)迄今仍未改變。二是個案的非形式化處理，不管在民事案件還是在刑事案件中，主要是由于民事法律的不完備造成的，同時還受到法官素質(zhì)的影響。三是糾紛解決依賴著非同質(zhì)化的司法隊伍。雖然我國司法隊伍的學(xué)歷層次有了較大提高，但是高層次人才主要集中在中級以上法院，基層法院法官的同質(zhì)化較差。
三、對我國的啟示
(一)糾紛解決不能影響法治的進(jìn)程，專業(yè)化的司法與糾紛解決應(yīng)一并得到重視。英美法系法官由于司法的困難，促進(jìn)了司法的專業(yè)化建設(shè)。普通法司法當(dāng)中對司法意見的要求使得法官必須盡可能閱讀更多的判例，積累盡可能多的經(jīng)驗(yàn)。而我國司法目前對說理論證的低要求沒有對法官的高度專業(yè)化構(gòu)成挑戰(zhàn)。更有甚者，基層法官的功能偏重于解決糾紛而非實(shí)施規(guī)則的事實(shí)也削弱了對法官專業(yè)化的要求，因?yàn)檫\(yùn)用法律只是解決糾紛的手段之一，而且不一定是最有效的手段，尤其是在鄉(xiāng)土中國。因此探討我們?yōu)楹螞]有出現(xiàn)法官專業(yè)化的原因，法官的責(zé)任在于解決問題而非實(shí)施法律恐怕是不可忽視的一個因素。我們之所以沒有出現(xiàn)法官的專業(yè)化，是因?yàn)槲覀儾恍枰ü俚膶I(yè)化，還是因?yàn)槲覀兊乃痉y度不夠，不需要專業(yè)化?我們不需要在判決書中說理論證，因?yàn)槲覀兊乃痉ú皇且獙?shí)施法律規(guī)則，而是要解決糾紛。當(dāng)然這是大陸法系國家普遍存在的問題，中國更為明顯。但是反觀世界各國，糾紛的有效解決無不以司法獨(dú)立和司法權(quán)威為前提，不然，糾紛難以有效排解，或者是在“運(yùn)動式”司法的作用下壓下去，到一定時候又要浮上來。提高司法的專業(yè)化是司法獨(dú)立的必不可少的條件，但如果司法的說理性不夠，技術(shù)性不強(qiáng)，司法何以服人，又如何才能獨(dú)立?但當(dāng)前基層法院司法目標(biāo)的價值取向又對提高司法的技術(shù)含量和專業(yè)化造成了障礙，這種障礙和價值取向又是由我們的國情和傳統(tǒng)所決定的。這種司法的悖論將成為傳統(tǒng)與變革之間的永恒話題。
(二)中國傳統(tǒng)司法的弊端在于，中國講求司法(解決糾紛)的實(shí)質(zhì)合理性，但忽視了司法的實(shí)質(zhì)合理性需要有司法的形式合理性為前提。沒有形式合理l生的糾紛解決，雖然在一定程度上或在一段時間內(nèi)能夠使糾紛得到解決或解決得不錯，但不能排除“人治”的干擾和破壞，而會給極端不理性的司法提供機(jī)會，反而可能導(dǎo)致司法更大的不確定性和不能預(yù)見性。中國與西方雖然都在不同程度上追求司法的實(shí)質(zhì)合理性，但由于司法手段、形式、程序、目標(biāo)等方面的限制程度不同，從而使東西方走上了不同的道路和發(fā)展方向，并且打上了深深的文化烙印。不過，殊途同歸，中國在建設(shè)現(xiàn)代法治國家的目標(biāo)上與西方的法治并不矛盾，中國的實(shí)質(zhì)價值取向的司法與后現(xiàn)代化國家的司法在價值追求上是一致的。但是應(yīng)當(dāng)看到，中國法治土壤的貧瘠，司法形式化程度不高，在這方面的缺陷需要加以補(bǔ)正，不然，“皮之不存，毛將焉附”。因此，中國司法在既缺乏西方國家那種形式理性傳統(tǒng)基礎(chǔ)的概念和知識系統(tǒng)作為司法產(chǎn)生的演繹前提，也缺乏西方國家法制現(xiàn)代化的漫長歷程中因法律進(jìn)化和范式變革所積累的豐富經(jīng)驗(yàn)的情況下，就決定了中國司法需要反思西方經(jīng)驗(yàn)進(jìn)而構(gòu)建中國自己的概念邏輯和話語系統(tǒng)，從中獲得啟示而建構(gòu)中國的法治方案。
(三)中國在解決糾紛中，在法律體系不完備，內(nèi)容不完善的情況下，應(yīng)借鑒判例法體例，建立我國的判例指導(dǎo)制度。我國本來就有判例法與制定法相互為用的傳統(tǒng)，兩者的結(jié)合是中華法系的特點(diǎn)與優(yōu)點(diǎn)。從判例法的發(fā)展歷史看，漢以前是簡單援引階段。由漢朝到唐朝，逐步形成了因案生例的判例形成規(guī)則和例優(yōu)于律的判例法適用的普遍認(rèn)識，是判例法的成熟階段。到了明清時期，判例法不僅植根于制定法，其本身也納入制定法的范疇，無論地位與價值均超過歷代，是判例法的發(fā)展階段。民國時期，判例也是法律體系的重要組成部分。中國之所以沒有走上判例法的道路，既由于悠久的制定法傳統(tǒng)，又由于國家沒有及時對判例進(jìn)行匯編，還因?yàn)橹袊糯痉ㄅ袥Q的結(jié)構(gòu)與風(fēng)格也阻礙了遵循先例原則的出現(xiàn)。我國現(xiàn)在雖然沒有建立強(qiáng)制性的判例法制度，由于受兩審終審的影響，上級法院的判例對下級仍然有不言而喻的約束作用，最高法院公報刊登的案例實(shí)際上已經(jīng)發(fā)揮了指導(dǎo)作用。建立判例指導(dǎo)制度，既可以彌補(bǔ)成文法的缺陷與不足，又可以促進(jìn)法律的統(tǒng)一適用，實(shí)現(xiàn)形式化司法。這樣還可以節(jié)約司法資源，提高司法效率；發(fā)揮司法能動性，積極解決糾紛；提高司法能力，遏制司法****。采用這種制度，有如下優(yōu)點(diǎn)：一是適用的范圍全面。凡是在司法中發(fā)現(xiàn)存在缺陷或漏洞的地方，都可以通過建立判例指導(dǎo)制度的方式進(jìn)行彌補(bǔ)。二是適用的規(guī)則明確。判例指導(dǎo)制度的核心是通過判例引申出來規(guī)則，這些規(guī)則是現(xiàn)實(shí)審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，有著明確性、確定性和同等條件下的適用性。三是體系的開放性。由于司法實(shí)踐是不斷變化的，用來發(fā)揮指導(dǎo)作用的判例也是不斷發(fā)展的，即判例指導(dǎo)體系是開放的，有著時代性。四是發(fā)展的漸進(jìn)性。判例指導(dǎo)制度對法律制度的完善是漸進(jìn)的，它服務(wù)于糾紛解決的實(shí)際需要，有著不斷積累和完善的屬性。
(四)司法專業(yè)化地解決糾紛時貫徹程序公正意識，按照正當(dāng)程序引導(dǎo)出法律結(jié)果，加強(qiáng)對權(quán)力的制約，防止特權(quán)法的出現(xiàn)和權(quán)力對司法的干擾。中國法官的非職業(yè)化傳統(tǒng)有著深厚的歷史根基，所以在中國的現(xiàn)實(shí)審判活動中存在一種常見的現(xiàn)象：社會大眾與行家里手對待法律問題并不存在什么差異或隔閡，程序意識淡薄，民憤對司法有著不同程度的影響。在佘祥林“殺妻案”中，如果法院不是采取反復(fù)請示、內(nèi)部協(xié)調(diào)、先定后審的“隱性訴訟”方式，而是能遵循程序公正的要求，合理分配舉證責(zé)任，按照法律規(guī)定對已經(jīng)被“污染”的證據(jù)予以排除，通過透明公開的庭審。以“看得見的公正”作出疑罪從無的判決，不僅判決結(jié)果會得到社會的尊重，最終冤案也能得以避免。在當(dāng)今中國法律制度運(yùn)行中，職業(yè)法律家隊伍尚未形成，正處在法官的職業(yè)化、專業(yè)化進(jìn)程中，尤其需要警惕“人治”觀念的抬頭和程序功能的弱化。韋伯在分析“專門化”和法律形式主義傾向的時候提到：“法律朝反形式主義方向發(fā)展，原因在于掌權(quán)者要求法律成為協(xié)調(diào)利益沖突的工具。這種推動力包括了要求以某些社會階級的利益和意識形態(tài)代替實(shí)體正義；還包括政治權(quán)力機(jī)關(guān)如何將法律目標(biāo)納入其理想軌道；還包括‘門外漢’對司法制度的要求�！边@番話對中國的法治建設(shè)與糾紛解決有著突出的現(xiàn)實(shí)意義。
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