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過錯的研究
隨著社會的文明與進步，過錯責任逐漸發展成為現代侵權法的主要歸責原則，同時也面臨巨大的挑戰 .與之相適應，過錯也成為侵權法領域的中心概念，引起學術界的關注與爭鳴。有關過錯的理論不勝枚舉，其中也不乏真知灼見，但事實上，對于很多法律研習者以及我這樣法學領域的初涉者而言，過錯究竟是什么，侵權法中的過錯究竟是一個什么層面上的概念仍然是一個問題。下文僅就個人的思考談一點看法。
現在關于過錯的通說大體有三種：主觀過錯說、客觀過錯說、主客觀混合過錯說。
綜觀上述三種學說，主客觀混合說的最終的落腳點是一種心理狀態，顯然在本質上是認同過錯的主觀性的。那么關于過錯認識上的爭論主要存在于主觀過錯說與客觀過錯說之間。我認為這兩種學說根本不在一個層面上，一個是形而上的，一個形而下的，本無爭論之必要。主觀過錯說接示了過錯的本質，是在法律精神、法律原則層面上的討論，不具有實務中的操作性。客觀過錯說是在這種精神這種原則外化為法律的具體制度時，為判斷何為過錯提供了一種標準，具有實務中的可操作性。所以說客觀過錯這種提法，我認為是值得商榷的，所謂的客觀過錯事實上只是將判斷過錯的標準客觀化。
我們強調過錯是一種主觀上應受非難的心理狀態，是為了給過錯在本質上有一個準確的定位，并不是排斥將判斷過錯的標準客觀化。無庸置疑主觀過錯的概念，面向實踐不具有可操作性。自工業革命以來，各種自動化機器推陳出新，致使人類生活形態由保守單純只農業社會，轉變為講求速效只工商社會。科技的文明，提高了人們的物質生活條件，但科技的進步也給人類的日常生活帶來了更大的.危險性。僅以交通運輸為例，海、陸、空交通事故發生的比率逐年提高，已是不爭的事實。其他如醫療事故、生產事故，環保公害事故更是層出不窮。根據主觀過錯的概念是很難判定這些事故中損害責任主體的過錯的，更不要說判斷轉承責任中責任主體的主觀要件了。所以說主觀過錯判斷標準的客觀化，是生產力發展的需求，是由社會生活的具體物質內容決定的，具有一定的合理性。其一，使得受害人有更多的機會獲得救濟，體現了侵權法的職能從制裁、威懾向補救的轉化；其二，大大減輕了法官在檢驗過錯上的負擔，法官只需要憑借某種行為標準來檢驗行為人的外部行為，就可以對其主觀上的心理狀態作出評價；其三，判定標準上的客觀化為解釋法人過錯提供了更為合理的依據。但是我們肯定過錯判斷標準客觀化的科學性并不等于說過錯在本質上是客觀的。同時過錯判斷標準的客觀化也是存在弊病的。關于這種客觀化的弊病我們不妨從其產生的法哲學基礎談起。
客觀過錯的法哲學基礎是分析實證主義，分析實證主義雖然產生于十九世紀初，但作為其哲學基礎的分析主義哲學卻早已存在，其哲學淵源可以追溯到十七、十八世紀以貝克萊為代表的英國經驗主義哲學。貝克萊從“物是觀念的集合”、“存在就是被感知”出發把事物的本質和現象割裂開來，否認事物本質的存在……實證主義哲學完全否定了外在行為與內在意志之間的聯系，不承認人們的意志對行為選擇的可能性。分析實證主義的創始人奧斯丁顯然受到貝克萊的影響，分析實證主義秉承了分析哲學的宗旨，認為法學研究只能及于法的現象而不能涉及法的本質，從而把法學研究限制于實在法的范圍之內，完全否定了內在意志與外在行為之間的聯系，不承認人們的意志對行為選擇的可能性。同時作為其學說的核心奧斯丁堅持法律與道德分離。客觀過錯說在實證主義的基礎上發展而來，所以在學說的特點上充分的體現了實證主義哲學的影響。其一，否認對行為人主觀意志作出評價的可能性，認為必須根據行為人客觀的外在行為來判斷過錯。其二，認為過錯是一個社會概念而不是一種道德評價。對于其一，缺陷是顯而易見的，法律的出發點是人的有意識、有意志的行為。由于人的意志是自由的，因而它具有相對的獨立性，而人類具有選擇自己行為的能力，因為人具有相對的意志自由，沒有此種 相對的意志自由，就不可能存在行為應受非難性或責任性的問題，過錯成了空中樓閣。因而把意志自由視為絕對的、完全獨立于外在環境和行為的東西，是唯心主義，但若否認意志對行為的決定作用也是不科學的。對于其二，顯然是受實證主義法哲學關于法律與道德分離學說的影響，實證主義堅持“實際是之法”與“應該是之法”的截然分開。這種學說是站不住腳的。首先，一方面法律體系的發展受到道德觀念強有力的影響；另一方面法律也深刻影響了道德標準，所以許多法律規則的內容反映了道德規則或原則。其次，這種學說夸大了“法律是”和“法律應該是”間存在的巨大鴻溝，從而掩蓋了二者在很多方面存在實質聯系的事實。
面向實踐，我們會發現如果我們純粹用客觀化的方法判定某些行為符合或不符合既定的標準，是否具有過錯，往往會得出背叛法律目的的結果。因為我們所描述和適用的標準往往是一種法律上的擬制人，是一種機械的標準情形。比如說按照法律規則的要求，年滿14歲的公民過馬路時負有紅燈停綠燈行的注意義務，這是以法律的形式將人的智識水平抽象為行為能力，以年齡作為客觀的判斷標準。但是對于一個年滿14歲的來自山區的公民，他從未見過紅綠燈，如果他沒有遵守上述的義務是否就具有過錯了呢？我們可以將產生于標準情形或確定意義以外的問題稱作“暗區問題”。這個問題總是會伴隨著我們的，無論是處理過馬路的瑣碎小事，亦或是人命關天的侵權。如果法律規則真的不存在暗區問題，那么法官的法律適用就不再是一個邏輯過程，不再是演繹推理。而客觀過錯說恰恰主張“法官的功能并不是判斷一個人，而是保護社會不受反社會行為的侵害，所以法官沒有必要作出一種道德判斷”。[5]據此法官將成為形式主義者、機械裝置或自動售貨機。機械呆板裁判案件的錯誤可能性和參照社會道德標準裁判案件的正確可能性，從實踐的層面上證明了分析實證主義關于法律與道德分離學說的錯誤 .“皮之不存，毛將焉附 ”過錯客觀說的法哲學基礎有其自身極大的不完善，過錯客觀說也是很難讓人接受的，所以我堅持認為過錯從本質上說是主觀的應受非難的心理狀態，而客觀過錯說的實質意義是為主觀心理狀態的認定，提供了客觀的判斷標準，僅此而已。以上基于我個人理論掌握基礎上的論述難免失之粗淺和混亂，掛一漏萬， 但這表達了我對當今流行的過錯理論的看法，只想發出自己的聲音，敬請指正。
注：
[1]《國際比較法百科全書-侵權行為-概述》第71頁。
[2] 王利明：《侵權行為法歸則原則研究》第214頁。
[3] 車博文：《西方心理學史》第464頁。
[4]（奧）弗洛依德《精神分析引論》第45、50頁。
[5]《國際比較法百科全書-侵權行為-概述》第20頁。
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