FIDIC合同基本研究管理論文欣賞
摘要：FIDIC《土木工程施工合同條件》是在長(zhǎng)期的國(guó)際工程實(shí)踐中形成并成熟和發(fā)展起來的國(guó)際慣例，自80年代中期引入我國(guó)后，隨著我國(guó)建筑業(yè)業(yè)主負(fù)責(zé)制、工程監(jiān)理制、承包招投標(biāo)制等一系列保障FIDIC方式的法制環(huán)境的完善，得到了迅速發(fā)展，在大型土木工程建設(shè)項(xiàng)目上廣泛推行，應(yīng)用范圍越來越廣。
關(guān)鍵詞：FIDIC合同法律關(guān)系
由于FIDIC方式是一個(gè)圍繞具體建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行的一系列法律行為，從而形成了多樣復(fù)雜的法律關(guān)系。各當(dāng)事人之間的關(guān)系，不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是合同法律關(guān)系，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下招投標(biāo)制與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下政府自營(yíng)制的本質(zhì)區(qū)別，正確分析FIDIC合同項(xiàng)目中的法律關(guān)系在工程管理實(shí)踐中有十分重要的意義。一、業(yè)主與承包商之間的法律關(guān)系及利益沖突。
1．主和承包商的法律關(guān)系
業(yè)主和承包商之間是互相合作、互相監(jiān)督的合同法律關(guān)系。合同是一種民事法律行為，其基本特征之一便是行為主體的法律地位完全平等。在合同中，合同雙方的責(zé)任和利益是互為前提條件的，業(yè)主的義務(wù)是提供施工的外部條件及支付工程款，這是承包商享有的權(quán)利，承包商的義務(wù)是按合同規(guī)定的工期及質(zhì)量要求對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行施工、竣工及修復(fù)其缺陷，這是業(yè)主享有的權(quán)利。
在施工過程中，業(yè)主一般不直接與承包商接觸，業(yè)主是通過工程師來下達(dá)指令、行使權(quán)力、管理工程的。但是，作為施工合同的主體，必然由業(yè)主和承包商行使最終權(quán)力。當(dāng)雙方發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，工程師可以調(diào)解，調(diào)解不成而履行仲裁和訴訟程序時(shí)，工程師的意見只具有一般參考價(jià)值。
業(yè)主作為工程和服務(wù)的買方，是上帝，而承包商是賣方和服務(wù)者，按照合同管理的目標(biāo)，只有業(yè)主滿意的工程對(duì)于承包商才是成功的，業(yè)主和承包商應(yīng)相互保持聯(lián)系，以使工程順利和不受阻礙地進(jìn)行。
2.業(yè)主和承包商之間的利益沖突
但作為合作者，業(yè)主和承包商在各自利益方面又是對(duì)立的兩方。業(yè)主希望少花錢多辦事，而承包商既要完成項(xiàng)目，又要爭(zhēng)取最大效益。承包商的行為會(huì)對(duì)業(yè)主構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)，業(yè)主的處事也會(huì)威脅承包商的利益，雙方利益沖突的結(jié)果就導(dǎo)致索賠和反索賠行為的產(chǎn)生。如果業(yè)主違約，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索賠，乃至撤銷合同。如果承包商違約，業(yè)主可授權(quán)其他人去完成工作，如果承包商未能履約，業(yè)主可以終止合同。
二、業(yè)主和工程師的法律關(guān)系
業(yè)主和工程師之間是監(jiān)理咨詢合同法律關(guān)系，確切地說是一種雇傭關(guān)系。業(yè)主聘用工程師代他進(jìn)行工程管理。工程師的任務(wù)和職權(quán)是由業(yè)主與承包商之間簽訂的施工合同及業(yè)主與工程師簽訂的監(jiān)理服務(wù)合同兩種文件確定的。
工程師在行使監(jiān)理權(quán)力時(shí)，是業(yè)主的代理人，應(yīng)維護(hù)業(yè)主的利益。工程師的良好服務(wù)，能為業(yè)主帶來巨大利益。如工程師對(duì)承包商完成的工程量進(jìn)行嚴(yán)格的計(jì)量和審核、控制變更工程和額外工程費(fèi)用、處理索賠事宜等工作，能直接降低工程成本；工程師促使承包商按時(shí)或提前完工，能使工程項(xiàng)目早日產(chǎn)生效益；工程師嚴(yán)格控制質(zhì)量，能使工程的未來維護(hù)費(fèi)用、運(yùn)行費(fèi)用降低；工程師提出的改進(jìn)建議，能節(jié)省投資等等。
作為獨(dú)立的一方管理合同，當(dāng)工程師行使自主處理權(quán)時(shí)，則必須行為公正，不偏向任何一方。但是工程師的報(bào)酬由業(yè)主來支付，工程師顯然會(huì)維護(hù)業(yè)主的利益。對(duì)此，2.6款明確要求"工程師要行為公正"，由于工程師不是合同一方，則該款的責(zé)任必然施加于業(yè)主，這就使得業(yè)主對(duì)證書的正確性承擔(dān)額外責(zé)任。可以認(rèn)為，如果業(yè)主極力向工程師施加影響以便使自己利益凌駕于承包商之上時(shí)，業(yè)主即違反了自己的合同義務(wù)。施工合同是業(yè)主和承包商之間的合同，業(yè)主必須為工程師的行為承擔(dān)責(zé)任。如果工程師在管理中發(fā)生失誤，造成工期拖延和承包商的費(fèi)用損失，承包商無法讓沒有合同關(guān)系的工程師賠償損失，業(yè)主必須承擔(dān)賠償責(zé)任。
在項(xiàng)目管理中，工程師只承擔(dān)管理責(zé)任及與之相關(guān)的責(zé)任而不是一切責(zé)任，這些管理責(zé)任與相關(guān)責(zé)任在業(yè)主和工程師的協(xié)議中規(guī)定。當(dāng)工程師的錯(cuò)誤使業(yè)主蒙受損失時(shí)，將進(jìn)行賠償，業(yè)主與工程師的協(xié)議書中可以規(guī)定工程師賠償?shù)谋壤拖揞~。這時(shí)，如果工程師自身能力不足或缺乏職業(yè)道德，就會(huì)損害業(yè)主的利益。
三、承包商與工程師的法律關(guān)系
承包商與工程師之間沒有合同，因而不存在合同主體法律關(guān)系。但在工程實(shí)施中，承包商要時(shí)時(shí)與工程師打交道，因?yàn)闃I(yè)主是通過工程師來管理工程的。承包商必須接受和遵從工程師的指示，工程師在行使開列在第二部分的權(quán)利時(shí)，須經(jīng)雇主事先批準(zhǔn)。承包商無權(quán)核實(shí)工程師是否已獲得此類批準(zhǔn)。根據(jù)2.1款可以理解：如果承包商按工程師指示施工增加了費(fèi)用，那么即使工程師無權(quán)對(duì)該項(xiàng)工作下達(dá)命令，承包商也有權(quán)得到該項(xiàng)工作的付款。盡管承包商可能不同意工程師頒發(fā)的某項(xiàng)指示，但根據(jù)13.1款，他必須執(zhí)行該指示。工程師完全承擔(dān)責(zé)任的錯(cuò)誤一般是導(dǎo)致了承包商的索賠，如拖延給出圖紙、拖延決定時(shí)間、錯(cuò)誤指令等。
在工程中，不經(jīng)承包商同意，業(yè)主不得更換工程師。因?yàn)樵贔IDIC合同中，工程師有很大的權(quán)利，具有特殊的作用，所以工程師的信譽(yù)、工作能力、公正性等，已是承包商投標(biāo)報(bào)價(jià)必須考慮的'重要因素之一。業(yè)主和承包商之間的合同文件規(guī)定，凡根據(jù)合同在工程師有自己酌情處理權(quán)的地方，工程師在業(yè)主和承包商之間應(yīng)行為公正，以沒有偏見的方式使用合同。當(dāng)然，承包商應(yīng)掂量，是否相信業(yè)主的工程師具有獨(dú)立作出決定的能力。如果工程師不能公正決定，承包商可以通過仲裁和訴訟取得合理解決，這時(shí)工程師就會(huì)被動(dòng)。
如果承包商素質(zhì)不夠或者缺乏商業(yè)道德，則會(huì)給工程師的工作帶來困難，甚至導(dǎo)致工程師蒙受風(fēng)險(xiǎn)。四、分包商與其他各方的法律關(guān)系
1.承包商與分包商的關(guān)系
承包商與分包商是分包合同主體法律關(guān)系。承包商作為分包合同的發(fā)包者，將主合同范圍內(nèi)一項(xiàng)或若干項(xiàng)工程施工分包出去，與主合同相似，它對(duì)分包商具有主合同所定義的業(yè)主的責(zé)任和權(quán)力，從市場(chǎng)角度看，這時(shí)承包商既是賣方又是買方。在分包合同執(zhí)行中，承包商擁有似于主合同中所定義的工程師的指令權(quán)，分包商具有主合同所定義的承包者的責(zé)任和權(quán)力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色剛好相反。
通過分包，承包商獲得分包差或管理費(fèi)。相應(yīng)地，從承擔(dān)責(zé)任的角度講，爭(zhēng)包商被視為承包商組織機(jī)構(gòu)的一部分，承包商并不能因?yàn)楣こ谭职鴾p少其對(duì)該部分工程在承包合同中所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，承包商對(duì)分包部分承擔(dān)全部工程責(zé)任。在與業(yè)主關(guān)系上，承包商仍承擔(dān)主合同所定義的全部合同責(zé)任。如果分包商履約能力不足，將給承包商帶來風(fēng)險(xiǎn)。
主合同所定義的與分包合同工程范圍相應(yīng)的權(quán)利和責(zé)任關(guān)系則通過分包傳遞給了分包商。其中，指定分包商對(duì)于承包商的責(zé)任，不能小于承包商對(duì)業(yè)主的責(zé)任。相應(yīng)地分包商也擁有要求補(bǔ)償和索賠的權(quán)力。但是，無論變更還是索賠都要通過承包商之手遞交上去，承包商對(duì)這項(xiàng)工作不一定有積極性，這是分包商的風(fēng)險(xiǎn)之一。分包商的支付常常受到業(yè)主對(duì)承包商支付的影響，而業(yè)主未及時(shí)支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，這是分包商的風(fēng)險(xiǎn)之二。
2.業(yè)主與分包商的關(guān)系
由于分包合同只是承包商與分包商之間的協(xié)議，分包商與業(yè)主之間沒有合同法律關(guān)系，雙方?jīng)]有權(quán)力義務(wù)關(guān)系。對(duì)業(yè)主來說，分包商作為承包商的一部分，業(yè)主和分包商之間不能再有任何私下約定。
但特別規(guī)定，業(yè)主擁有權(quán)益轉(zhuǎn)讓的權(quán)力。即在承包商缺陷責(zé)任期結(jié)束，還有一些分包商對(duì)承包商的擔(dān)�；蚱渌x務(wù)沒有滿期，承包商必須把該權(quán)力轉(zhuǎn)讓給業(yè)主，承包商必須保證分包商同意這種轉(zhuǎn)讓。
業(yè)主對(duì)分包商的選定有較嚴(yán)格的要求，要對(duì)分包商做出資格審查。在承包商的投標(biāo)書中，必須附上擬定的分包商的名單，供業(yè)主審查。如果在工程施工中重新委托分包商，必須經(jīng)過業(yè)主和工程師的批準(zhǔn)。
3.工程師與分包商的關(guān)系
工程師與分包商之間也沒有合同關(guān)系，在項(xiàng)目實(shí)施中，工程師通過承包商管理分包商的工程。在征得承包商同意后，工程師可以就一些技術(shù)問題直接與分包商打交道，在此情況下，有必要把各個(gè)階段的情況都告知承包商，尤其涉及到付款和施工計(jì)劃的問題。這樣，承包商就可以及時(shí)了解工程師和分包商之間的商討情況和信函往來的情況，以便在它認(rèn)為合適的時(shí)間發(fā)表意見和采取措施。
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