ADR面面觀的論文
內容提要 ADR是近年來在世界范圍內蓬勃興起的一種爭議解決方式，確切地說是一組爭議解決程序的總稱，具有簡便、快捷、費用低廉、專業性強以及保密性強等優勢，通過ADR解決爭議已成為現代法律發展中的一大趨勢。然而在我國，除了傳統的調解和仲裁之外，其他ADR形式卻鮮為人知。本文通過對ADR基本特征的分析，對ADR的范圍進行了界定，并著重介紹了國際上流行的各種ADR形式，最后對于我國對外公司在國外工程承包過程中如何靈活有效地運用ADR提出了筆者的建議。
關鍵詞ADR(替代性爭議解決方式)國際工程承包爭議
ADR作為爭議解決方式，最早肇始于美國，初衷是在政府的支持下通過ADR來解除法院沉重的訴訟負擔。自產生以來，迅速在世界范圍內掀起一股ADR潮流，在歐洲大陸、加拿大、澳大利亞、日本等國家相繼得到蓬勃發展和廣泛應用，如今業已成為民商事爭議解決機制體系中的重要組成部分。
一、ADR的基本理念
(一)ADR的含義
ADR，即AlternativeDisputeResolution的縮寫，中文可譯作“替代性爭議解決方式”。ADR實際上并不特指某一種爭議解決方式，而是一組包括調停、調解、小型審判、早期中立評價、簡易陪審團審判以及仲裁等在內的爭議解決程序的集合。
盡管ADR這一概念由來已久，但由于對ADR的理論研究和實踐應用始終處于不斷發展之中，因而國內外學者對其范圍的界定可謂眾說紛紜，而分歧的焦點就在于仲裁是否屬于ADR這個問題。一種觀點認為將ADR限定為“非訴訟非仲裁的爭議解決方式”；而另一種觀點則主張將一切除了訴訟之外的爭議解決方式都納入ADR的范疇。
1998年，作為現代ADR策源地和先行者的美國通過了世界上第一部系統地規范ADR的立法——《1998替代性爭議解決法》(AlternativeDisputeResolutionActof1998)。在該法案中，ADR被定義為：“替代性爭議解決程序包括除了法官主持的審判以外的任何程序或過程，在這種程序中一個中立的第三方通過諸如早期中立評價、調停、小型審判和仲裁等程序來協助解決爭議事項”(analternativedisputeresolutionprocessincludesanyprocessorprocedure，otherthananadjudicationbyapresidingjudge，inwhichaneutralthirdpartypar-ticipatestoassistintheresolutionofissuesincontroversy，throughprocessessuchasearlyneutrale-valuation，mediation，mini-trial，andarbitrationasprovidedinsec-tions)。這表明美國也主張將訴訟以外的其他各種爭議解決方式都歸入ADR行列。我國學者范愉教授認為ADR“原來是指上個世紀以來逐步發展起來的各種訴訟以外的爭議解決方式，現已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟爭議解決程序或機制的總稱”。另一方面，中國國際商會調解中心的專業人士則主張“ADR中不應該包括仲裁”以及“ADR應被認為是在訴訟和仲裁之外的新型解決糾紛的各種方式的總稱”。
針對上述關于ADR的范圍界定問題，筆者將在下文中從ADR——AlternativeDisputeRes-olution這一名稱的涵義入手，通過分析ADR的基本特征來進行闡述。
(二)ADR的基本要素
1、功能性。“DisputeResolu-tion”表明解決爭議是ADR的本質功能。
2、替代性。“Alternative”的一個含義是“可替代的”，追溯ADR的歷史淵源不難發現，促進ADR蓬勃發展的動因之一正是為了緩解美國司法系統的巨大訴訟壓力，因而在某種意義上可以說，ADR正是以訴訟機制替代者的身份進入了司法系統和社會公眾的視野。
3、自主選擇性。“Altemative”的另一個含義是“可選擇的”，它體現在ADR的自主選擇權上。例如，ADR的`進行完全建立在雙方當事人意思自治的基礎上，并且ADR賦予當事人更為自主的選擇權，包括是否選擇采取ADR方式、選擇何種ADR方式、相關人員的選擇以及如何進行具體程序設計的選擇等等。從程序角度看，適用ADR時不必拘泥于嚴格的規范化程序；從實體角度看，適用ADR時未必遵循既定的實體法。
綜合來看，仲裁作為實踐中廣泛應用的爭議解決方式，符合ADR的以上全部基本要素，因此本文將仲裁納入ADR的范疇，將ADR定義為除了訴訟之外的一切爭議解決方式的總稱。
(三)ADR的特點
1、ADR充分尊重當事人的意思自治，賦予當事人充分的自主權。
2、ADR程序具有較大的靈活性。當事人可根據爭議的具體情況來選擇合適的解決方案和程序。
3、除仲裁外，通過適用其他ADR程序所達成的協議不具有法律約束力。
4、非對抗性。ADR方式是通過爭議雙方在妥協退讓的基礎上達成一致來友好解決爭議，與訴訟中雙方針鋒相對的對抗相比，ADR方式更有助于維護雙方之間長久的經貿交往和人際關系。
5、非公開性。ADR程序都是非公開進行的，這就使得大量涉及當事人個人隱私和商業秘密的爭議能夠秘密解決，有效地保護了當事人的個人隱私和商業秘密。
6、除仲裁外，其他各種ADR方式不具有終局性。即如果采用某一種ADR方式未能解決爭議，當事人仍可將爭議提交仲裁或訴訟解決。
7、ADR各種方式之間的界限劃分不明顯，一般具有共通性和融合性，如調解一仲裁以及在仲裁中調解等方式。
8、ADR程序簡便、快捷，費用低廉。
二、國際上常見的ADR形式
由于ADR“實踐先行”的特征，其所包括的內容會伴隨著社會和經濟的發展處于不斷豐富和創新之中，下面選擇ADR的主要類型加以介紹：
(一)調停(Mediation)／調解(Conciliation)
調停／調解是指在當事人發生爭議后，中立的第三方應雙方當事人的請求，通過說服和勸導的方式，協調雙方的分歧，促使雙方達成和解來解決爭議。調停／調解的決定是不具有約束力的，它依賴于雙方解決爭議的真實早期中立評價是指爭議的一方或雙方邀請具有相關專業知識的專家或律師，在聽取雙方當事人提出事實上和法律上的主張后，由專家或律師辨別案件實情，標明爭議和協議區域，就爭議的事實問題、法律問題、當事人的主張、可能出現的結果及理由做出中立性的無約束力的分析與評價意見。
這種由專業人士站在客觀公正的立場上做出的分析與評價，有助于雙方拋棄不切實際的或僥幸的心理，對各自在案件中的優勢和劣勢有更清晰的認識，在此基礎上進行的協商和談判也會更加務實和順暢。當然，這種方式能否成功還取決于雙方的公信程度、專家所做分析與評價的客觀性以及雙方做出讓步的愿望的大小。
(八)簡易陪審團審判(Sum-maryJuryTrail)
簡易陪審團審判是依美國聯邦民事訴訟規則進行的，它通過民事陪審團的介入促進在司法審判中解決爭議，在美國被普遍應用于侵權損害賠償訴訟、多方當事人訴訟及反壟斷的訴訟等。在該程序中，由法院為當事人提供若干陪審員共同組成陪審團。陪審團在聽取各方簡要陳述后，對案件做出建議性裁決(AdvisoryVerdict)。當事人根據情況，接受該建議性裁決或以其為基礎進行和解談判。
這種方式與早期中立評價相似，使各方當事人對爭議更為明確，并直接將一方當事人的觀點展示給對方。陪審團所做出的建議性裁決可以幫助爭議雙方清楚地認識到各自在案件中的優勢和劣勢，并且為雙方提供了一個簡化了的審判案件的機會，幫助雙方進一步認清案件事實和可能面臨的判決結果，從而采取合理的立場來達成和解。所不同的是，簡易陪審團審判是由法院主持的。
(九)小型審判(Mini-Trial)
小型審判并非一般意義上的法庭審理，而是在當事人之間安排的一種可以由民間主持也可以由法院主持的、私下進行的、非正式的模擬訴訟形式的解決爭議程序。它通常適用于在事實上和法律上較為復雜的爭議，如產品責任、建筑工程合同爭議和反壟斷等。在這種程序中，通常由爭議雙方有決策權的高層管理者和一位雙方當事人共同推選的中立第三方共同組成專門小組。在開庭審理時，首先由雙方律師對爭議事項做出簡要陳述，然后由中立第三方就此案發表無法律約束力的咨詢意見，即假定此案由法院判決，其結果如何。此后雙方高管在此意見的基礎上試圖就爭議的解決做出決斷。如果雙方未能就爭議解決達成一致，則會征求中立第三方對案件的分析和建議，然后雙方重新開始談判。
這種方式成功的關鍵在于由爭議雙方的高管參與小型審判，在審理中相互交流信息，使彼此了解各自在案件中的優勢和劣勢，促使雙方以更理性的態度向著協商一致的方向邁進，減少當事人看待訴訟中勝訴機會的分歧。
另一方面，為雙方當事人指定的中立第三方也至關重要。他所發表的咨詢意見盡管沒有法律上的約束力，但如果他的意見合理而被雙方高管采納，則爭議可當時得到解決。該中立第三方一般為在解決特定爭議方面的權威人士，主要是一些退休法官以及聲譽卓著的、富有經驗的律師。
(十)租借法官(Rent-A-Judge)
租借法官又稱私人審判，是指在爭議雙方請求下，由法庭在特定名單上指定一名收取報酬的裁判者，通常為退休法官或律師，由他來主持一個與正式審判相似的審理過程，為當事人提供一個舉證和辯論的機會，并由其做出一個包含事實判斷與法律根據的裁判(Judgements)。這種方式的程序設置具有很大的彈性，在性質上表現為明顯的私人性，所做出的裁判并不具有法律約束力，但當事人也可申請法庭強制執行，這時由裁判者依事實和法律做出的裁判就具有了法律約束力，當事人不服時只能通過上訴推翻它。
目前，隨著ADR應用范圍和領域的不斷擴展，下表所示的知名的國際性或地區性的機構均開始提供各類ADR服務。
三、對中國國際工程公司在項目爭議解決中應用ADR的建議
我國對外工程承包事業正在進入一個快速發展時期，越來越多的工程公司開始將目光投向國際工程承包市場，以求開拓更為廣闊的發展空間。
眾所周知，在工程建設領域，由于工程項目具有投資大、周期長、參與方多、組織關系復雜等特點，爭議的發生在所難免，再加上國際工程承包的環境復雜多變、文化差異以及語言障礙等問題，必將進一步增大發生爭議的可能性。而爭議一旦發生，如果未能及時有效的解決，對于國際工程公司來講，在時間上、經濟上和信譽上都會造成很大的損失。面對可能出現的種種爭議，能否因地制宜地選擇合理的爭議解決方式，及時有效地解決爭議成為決定工程成敗的重要因素之一。
(一)建立運用ADR方式友好協商解決爭議的理念
對我國的國際工程公司而言，首先應該建立起運用ADR方式友好協商解決爭議的理念，提高對ADR及其優勢的認識。國際工程建設過程中爭議是不可避免的，如果采用訴訟方式解決爭議，當事人不但要承擔高昂的訴訟費用，忍受訴訟的延遲以及判決結果的不確定性，而且不利于雙方當事人良好的商業合作關系的維系。一旦爭議不能及時得到解決，則可能造成工程成本的增加和／或工程進度的拖延進而造成更大的損失。對比之下，采用ADR方式可以使雙方通過平等協商和友好對話的形式，在互諒互讓的基礎上，本著雙贏的原則，相對圓滿地解決爭議，不僅簡便、快捷、費用低，而且維系了雙方既已建立的合作關系，為雙方未來的長遠合作打下互信互賴的良好基礎。
(二)認真學習當前國際上流行的各種ADR方式
雖然ADR在全球很多國家的民商事領域應用廣泛，甚至在美國95％以上的爭議都是通過ADR方式解決，但目前在我國，無論是對ADR的理論研究還是實踐應用都還遠遠不夠。除了傳統的調解和仲裁之外，其他形式的ADR幾乎鮮為人知。因此，我國的國際工程公司應當認真學習目前國際上流行的各種ADR方式，尤其是適合于工程建設領域的ADR方式，了解不同ADR的理念與程序，以便在發生爭議時，一方面能夠結合具體的項目情況恰當地選擇適合的ADR方式，在解決爭議的過程中爭取主動；另一方面可以及時接受對方提出的ADR方式，趨利避害，從而使爭議得以快速有效地解決。
(三)研究工程項目所在國運用ADR解決爭議的方式
盡管替代性爭議解決方式在每一種文化中都有其歷史淵源，但現代ADR發端于美國是不爭的事實。眾所周知，美國是英美法系的主要代表國家，也就是說，最初的ADR植根于英美法系的法律文化土壤。此后隨著ADR風靡全球，在不同國家的法律文化、經濟發展、社會觀念、民事訴訟制度的融合和影響下，根植于不同法律文化土壤中的ADR的發展必然存在著各自的特點和格局，不可能存在一種“放之四海而皆準”的統一模式。目前我國雖然有少部分國際工程公司開始打入歐美市場，但主要業務領域仍集中在亞洲、非洲、拉丁美洲等一些發展中國家和地區，它們大多數經濟比較落后，法律也不甚健全。因此，對于不同的項目所在國，應針對其具體情況，特別是法律法規的規定以及解決爭議的習慣做法加以分析和研究。所在國家和地區不同，其解決爭議的方式也會有一定的差異，這一點應該引起我國的國際工程公司的重視。建議在進入一個國家之前，最好先聘請一位當地律師，要求他詳細介紹該國的爭議解決方式，特別是常用的ADR方式，做到有備無患。
(四)合理利用ADR來解決爭議
在爭議解決方面，我國的國際工程公司應該明確這樣一個觀點，即解決爭議重要的不是判定是非曲直，而是使爭議更快更有效地得到解決。有法諺云：“不理想的友好解決也勝過訴諸法律。”(Apoorsettlementbeatsagoodlawsuit)因此，當工程項目建設過程中出現爭議時，雙方應保持良好的心態，盡量采用ADR方式，通過友好協商解決問題，這樣既穩妥地處理了矛盾，又增進了相互之間的了解和理解，使雙方業務的處理理念和方式得到進一步的磨合，為雙方以后的合作起到一定的推動作用，更重要是保證項目按時保質地順利完成，以滿足雙方的利益并實現“雙贏”。
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