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關于規章制度中解雇機制的構建
新法實施后用人單位解除、終止勞動合同的成本增加，難度增大。為使企業成為人員能進能出的活水池，需要在規章制度中構建完善的解雇機制，以實現優勝劣汰的目的。
《勞動合同法》收緊了員工流出用人單位的渠道，如單位終止勞動合同時支付經濟補償金的規定、兩個固定期合同后建立無固定期合同的規定、違法解除或終止合同雙倍經濟補償的規定等等，這些規定將使勞動用工長期化成為新法實施帶來的明顯趨勢。
新法“促進勞動者的就業穩定”①的立法目的大致實現了，但企業卻希望建立能進能出的、“充滿生機和活力”的、靈活的用工制度，以適應激烈的市場競爭。如何合法地淘汰落后削減冗員、促進組織肌體的新陳代謝，是企業用工面臨的較大挑戰。規章制度可以在其中發揮重大作用。
規章制度可以理解為在企業內部施行的“法律”，發生糾紛時可以作為法院判案依據�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定：“用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據”。但很多企業的規章制度形同擺設，發生糾紛后尋尋覓覓也找不到一條可用的規定。如何挖掘規章制度的潛力，使其在企業“精兵簡政”的過程中發揮應有的作用呢？以下分別論述。
一、規章制度在試用期內解除合同上的構建
《勞動合同法》第三十九條規定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的”。試用期本是一個雙方相互了解相互選擇的期限②。企業需要選擇那些適應自己文化符合自己要求的員工，才能組成一個有戰斗力的團隊，在商場競爭中搏擊廝殺。但適應、符合與否，不是看看簡歷面談幾次就可以確定的。了解需要時間。因此就有了試用期的規定。但試用期也可能被濫用，讓試用期成為短期工或打零工一樣的“隨用隨叫”期。因此法律同時要加以限制，只有試用期內“被證明不符合錄用條件”的，才可以解除合同。但這樣一限制，又讓很多企業不知所措，試用期成了“無用”期，試用期內發現不合適的，解除起來困難重重�！霸囉谩痹O置的初衷似乎被瓦解一空。但這并不都是法律限制的問題，而是企業制度設計不夠完善的問題。
不完善之處，在于首先沒有事先明確的錄用條件，也沒有試用期內考核其是否符合條件的制度流程，沒有考核，當然也就沒法證明了。
很多單位規章制度沒有事先明確的錄用條件，認為即使考察一段時間后發現新員工不合適，也都是主觀感覺和判斷，難以量化甚至無法言表，無法證明，因此不會被認可。筆者認為這是對法律規定的“錄用條件”的誤解。法律有規定錄用條件必須是客觀標準嗎？法律有排除符合錄用條件與否采取主觀判斷嗎？沒有！事實上采取主觀判斷也是合情合理和必然的。試用期的本意就是要考察這個員工將來能否勝任這個崗位，能否適應企業的文化和氛圍，能否組成一個協調配合的團隊，這取決于這個員工的能力、意愿、態度和個性，而對這些方面的判斷也只能是主觀判斷，本來就沒有客觀的衡量標準。人不是機器設備，很難進行性質的檢測和數據的測量。因此，主觀判斷不僅是可以接受的，而且是必須的。在上海勞動保障網公布的某試用期內解除合同的案例中，員工認為“公司提供的考評考核資料大多是各部門的主觀意見”，仲裁委則認為“試用期是勞動者在用人單位展示自己工作能力的階段，……而溝通協調的能力是無法用客觀的標準加以衡量的”，最后支持了單位主要以主觀考核評價解除員工合同的行為③。
因此，企業完全可以根據各崗位的需求側重將其錄用條件劃分為工作能力、工作意愿、工作態度等等主觀條件，然后對各條件細分，比如對銷售等外向型崗位可將工作能力細分為表達能力、人際交往能力、適應壓力能力、解決沖突能力等等，并對各個細分的條件提出相應的標準要求，顯然這些標準也是主觀的標準，比如較強、中等或幾分。
當然錄用條件也不排除象業績要求、工作效率等較客觀的要求，如果能將主觀標準轉換成客觀標準來考核那當然更少爭議。
接下來要做的就是規定在試用期滿前對這些標準進行考核。主觀標準也是可以考核的，可以讓試用期員工的同事、主管、下級或客戶等工作相關人對其進行評價、評分，然后可以規定某崗位的某一標準有1/3人員評價在較好以下的，或評分低于總分的2/3以下的視為不符合錄用條件。甚至可以規定其主管具有一票否決權，只要主管一人評分在70分以下的視為不符合錄用條件。考評結果為不符合錄用條件、需解除合同的，務必保留考評的書面資料，因為解除合同的條件之一是“被證明不符合錄用條件”，如果屆時發生糾紛而不能證明，則會適用勞動合同法第48的規定，解除無效或雙倍支付經濟補償了。
另外，如果每個新員工都進行興師動眾的煩瑣考評，操作起來不太可行，尤其是對員工眾多流動頻繁的企業。對此，規章制度也可以規定，是否進行考核可以由主管決定，對表現出色的新員工可以不進行考核直接轉正，對主管認為表現不佳的員工則啟動考評程序決定取舍。這樣的規定并不違法，如果規定出臺的程序合法公示充分，發生糾紛時應當會被司法認可的。
總之，以不符合錄用條件解除合同，被支持的關鍵是有約在先和合情合理。有事先明確的規章制度，合理的條件要求和考核程序，司法部門沒有理由不予認可。
二、規章制度在嚴重違紀解除合同上的構建
《勞動合同法》第三十九條規定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：二）嚴重違反用人單位的規章制度的�！边`紀解除的案例一般都爭議較大，具體操作上，單位如果要以勞動者嚴重違紀為由解除合同的話，還需要確保發生爭議能打得贏官司，如果解除合同的決定不被仲裁、法院支持，則又會適用勞動合同法48條的規定，解除無效或雙倍支付經濟補償了。
違紀解除能被仲裁或法院支持，需要具備幾個條件：1、違紀事實有證據證明�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條之規定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任；2、違紀情形有規章制度條款規定。發生了嚴重過錯事實，但規章制度沒有相應規定，包括沒有列舉涵蓋該類行為，或沒有規定相應后果，則解除合同仍然是無法可依；3、規章制度產生程序合法。一個規章制度必須經過討論、提案、協商、公示后才是有效的，才可以作為判案依據；4、規章制度內容合法。內容合法指其規定不違反法律規定，并且具有合理性。
規章制度怎樣設置，才能保證單位可以合法有效較少風險地解除違紀員工的合同，就需要結合上述條件來逐一考察，具體如下：
第一、規章制度設置違紀行為的取證程序。員工發生違紀行為，必須以可存檔可重現的方式保留相應的證據。最有效的證據是有員工簽字確認的證據。保留的方式包括兩種，一是即時取證，如遲到早退的書面打卡記錄，卡片上的員工姓名由本人簽名；員工對違紀行為的情況說明、保證書
或檢討書；公司對違紀行為的處罰公告；以電子郵件或快遞方式發送的警告信；現場監控錄像、攝像；現場目擊者證詞等。二是定期取證，如月度考核表中對違紀情形的記載、月度例會中違紀情形的記錄、員工述職報告中處罰情況的說明等。以上所有取證材料中，取得員工的書面確認都是最關鍵的事情。規章制度不僅要有實體性的獎懲規定，還要有程序性的處理規定。就象民法必須有民事訴訟法來配合實施一樣。但一般企業規章制度里程序性的規定都太少了。
第二、規章制度詳盡列舉違紀情形和相應后果。規章制度應規定什么樣的行為屬于嚴重違紀，其后果是可以解除合同。實踐中經常有員工發生嚴重過錯，但規章制度找不到相應規定的尷尬。最嚴密的辦法是首先將嚴重違紀行為進行定義，其次將違紀情形概括為幾類，如破壞公司秩序、違背組織倫理、危害財產安全、損害公司聲譽等，再在每中類別里列舉具體情形，最后在每種類型里還設置兜底性條款，如“其它擾亂公司秩序的行為”。這樣，在過錯行為沒有具體列舉的情況下，可以適用兜底條款，兜底條款也不適用時，可以引用定義條款。此外，規章制度還應設置累加式懲戒制度，即一般違紀的累加可構成嚴重違紀，可以解除合同。否則，規章制度將對那些大錯不犯、小錯不斷的員工無計可施。這樣的規定一般在司法實踐中還是會被采納的④。
第三、規章制度應確保其內容合法有效。內容合法的第一個條件是不違反法律的規定。比如“周六固定加班”的規定，有強迫勞動的性質，應屬無效。還有“經理層以上無加班費”的規定，違反薪資支付的法律規定，無效。還有比如“員工必須服從工作調整，不得異議”、“不得與同事談戀愛，否則解除合同”等等，都屬無效。值得注意的是，違紀解除規定的合理性也是其有效的前提條件。這一點是很多相關論述都未曾提及的。比如，公司規定“公司內吸煙屬于嚴重違紀，一經發現解除合同”，這樣的規定不具有合理性，在實踐中一般不會被支持。但也有被支持的案例，如一員工訴某涂料廠勞動糾紛案中，法院認定“作為一個重點消防企業，這一規章制度（抽煙即開除）合理合法，工廠也在生產區多處標示嚴禁吸煙、嚴禁明火的標志，……故工廠按這一規章制度，以嚴重違紀為由作出開除決定并不違法” ⑤，支持的原因仍然是合理性。合理性之所以作為規定有效性的判斷依據之一，是因為法律對“嚴重違反用人單位的規章制度”中的“嚴重”未曾定義，事實上也無法定義，企業實際狀況形形色色，千差萬別，只能根據具體情形人為判斷違紀是否嚴重，解除合同的懲罰是否合理。這里就會產生一個矛盾，如果規章制度規定過嚴，則解除合同發生糾紛后有被認定無效的風險，認定無效意味著解除違法，48條規定的后果不期而至。如有的單位規定三次遲到為嚴重違紀可以解雇，真的據此解雇的話風險也很大；如果規定過寬，則無法有效徹底的處理違紀員工問題。如有的單位規定一年內曠工15天開除，假如他曠了14天那就得繼續忍受。對于這個問題，解決的辦法一是累加懲戒，小錯積累視為大錯；二是普通標準，即采取企業間慣常的普遍的標準；三是關注判例，當地的司法判例基本上代表了仲裁或法院的操作口徑，具有相對一致性，并可作為后案裁判的參考依據。
三、規章制度在失職解除合同上的構建
勞動合同法第三十九條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。勞動部辦公廳關于印發《關于<勞動法>若干條文的說明》的通知（勞辦發289號）規定：“本條（《勞動法》第二十五條）中的“重大損害”由企業內部規章來規定。因為企業類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬別，故不便對重大損害作統一解釋。若由此發生勞動爭議，可以通過勞動爭議仲裁委員會對其規章規定的重大損害進行認定�！币虼�，單位的規章制度有權對“重大損害”進行定義。雖然最終仍須仲裁進行認定，但可以判斷，只要單位對重大損失的定義不是過于偏頗，基本都是有效的。單位不應該放棄這個權利。如果規章未作規定的話，損失是否重大只好由仲裁去判斷，這將增加了糾紛的不確定性和風險，使單位據此解除合同時縮手縮腳。
此外，單位還應將“嚴重失職”的情形進行定義和列舉。以便在員工發生相應行為時“有法可依”。
違紀是不應為而為的過失行為，失職是應為而不為的過失行為，兩者具有相關性，因此，關于失職解除的規章制度制定要點，可以參考以上違紀一節。
四、規章制度在不能勝任解除合同上的構建
勞動合同法第四十條規定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。
適用該條解除合同的關鍵點是如何證明員工不能勝任工作。所謂不能勝任是指不能完成工作定額、不能達到崗位目標或不能符合崗位要求。不能勝任是一個對比的結果，實際業績表現達不到目標要求的才是不能勝任。因此，證明不能勝任工作，第一需要有事先明確的工作定額、崗位目標或要求，第二需要有員工實際業績表現的證據。
事先明確的崗位目標要求可以由規章制度直接規定，也可以由規章制度規定其產生的程序，如年終簽署下年的責任狀、協議確定業績指標等。
公司還需要在規章制度里設置程序將業績表現以書面化的形式反映出來，如業績統計表、考評結果表等等，以便與目標要求進行比對，有比對才有結論。
但有些崗位是無法進行定量考核的，如行政、文員、接待等等，不象銷售員或計件工之類有明確的業績數額，其工作過程中幾乎不會產生任何數據性的信息，無法進行結果的對比，此類崗位如何證明不能勝任工作呢？辦法就是主觀評價。例如，對一個接待的崗位，其崗位要求只能是熱情、禮貌、耐心、端莊等等主觀要求，能否勝任也只能進行主觀評價。如果在規章制度里設置了完整而公平的評價程序，如對相關人員進行態度和滿意度的問卷調查，投訴記錄打分，以此進行評價得出不能符合要求，進而以不能勝任工作為由調崗培訓等等，是完全合理的，發生糾紛后仲裁沒有理由不予支持。
在證明不能勝任的問題上，也可以引進末位淘汰，即規章制度規定，在定期考評中排于末位的人員，視為不能勝任本崗位，依目前的司法實踐，雖然考核排名末位就直接淘汰出本企業是違法的，但淘汰出本崗位則會被支持，排名末位可進行培訓或調崗，新崗位仍然排于末位的，可以解除合同。
另外，不能勝任是員工已做本職工作但不符合要求，失職則是根本沒有做，失職的性質要比不能勝任更嚴重，但假如失職但不嚴重或未造成公司損失，夠不上解除合同的，也可以考慮以“不能勝任工作”作調崗或培訓，仍然不能勝任的，則依法也可以解除合同了。
五、規章制度在制定程序上的要求
依據《勞動合同法》第四條的規定，用人單位在制定、修改規章制度時，應當“經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定”，并且應當將規章制度“公示或者告知勞動者”。
必須進一步明確的問題是，如果制定規章制度時沒有按照以上程序進行，那么結果是被“責令改正”呢，還是導致規章制度無效？勞動合同法對此沒有規定。但依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規定，規章制度可以作為法院審理依據的前提是“通
過民主程序制定”及“已向勞動者公示”，這個規定的旨意跟勞動合同法的規定是一致的，因此可以判斷，以上程序性要求是規章制度有效的要件。就是說，如果規章制度制定時沒有經過以上的法定程序，或者，訴訟時沒有證據證明經過以上法定程序，內容再完美的規章制度仍然只是一紙空文。程序安排和內容設計是同等重要的事。
接下來，還需要明確的是，所謂“平等協商確定”是指需要達成一致的結果呢還是只要有協商的過程即可？對此實踐中的爭議很多，莫衷一是。2006年12月全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國勞動合同法（草案）》修改情況的匯報中提到：草案第五條第二款規定“用人單位的規章制度……，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過……”，有些常委委員則認為，()規章制度的內容不少屬于用人單位的經營自主權，草案規定企業規章制度要由工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，實踐中難以操作，也與其他相關法律的規定不盡一致。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議將這一款修改為：“……應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。” 這個匯報的內容說明，勞動合同法草案中的規定原為“討論通過”，后改為“協商確定”，并且是出于單位經營自主權的考慮，說明立法者最后摒棄了“討論通過”這樣的結果性要求�？疾炝⒎ㄕ叩谋疽馐欠山忉尩闹匾椒�，因此 所謂“平等協商確定”可以理解為只是個過程性要求。此外，如果將“平等協商確定”理解為“達成一致”的話，實踐中幾乎做不到。
具體操作上，建議采取的步驟是，1、首先選舉職工代表（如無），保留選舉材料；2、召開職工代表大會，保留召開大會的通知或公告，或保留召開大會時的簽到表；3、將規章制度文本交職工代表大會討論，保留討論的會議記錄；4、請職工代表提出方案或意見，保留其意見文本；5、對方案或意見進行協商，保留協商的會議記錄，如前所述，協商不能達成一致的，記錄協商時各自發表的意見應當也是可以的；6、確定最后文本，將其公示，或告知每位員工。公示、告知的方法包括在公告欄張貼、公司內網上發布、發E-mail到每位員工、規章制度文本簽收或培訓記錄簽名。
吐故納新是單位保持組織肌體健康活力的必要手段，但解雇的過程又極易發生糾紛，尤其是過失性解雇，并且單位的敗訴率很高。必須充分利用單位規章制度這一內部“立法”，不斷完善其解雇流程和條件規定，并且完善其本身的制定程序，使其真正成為內部解雇的準則和發生糾紛后的判案依據。
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