《司法過(guò)程的性質(zhì)》讀后感
《司法過(guò)程的性質(zhì)》是一本很特別的書(shū)，它是作者本杰明·卡多佐在耶魯大學(xué)法學(xué)院進(jìn)行的一次演講，是卡多佐對(duì)自己多年法官經(jīng)驗(yàn)的一個(gè)總結(jié)，同時(shí)也是對(duì)美國(guó)自霍姆斯以形成的實(shí)用主義司法哲學(xué)的一個(gè)系統(tǒng)的理論化闡述。這本書(shū)的中心議題簡(jiǎn)單說(shuō)就是"法官立法",是指法官在嚴(yán)格遵循先例的原則下又如何通過(guò)司法過(guò)程"發(fā)現(xiàn)"法律適應(yīng)不斷變革的社會(huì)，推動(dòng)法學(xué)的發(fā)展。這是一本獨(dú)具特色的美國(guó)法律哲學(xué)和司法哲學(xué)的代表作，正面回應(yīng)了如何在司法過(guò)程中正確對(duì)待判例的問(wèn)題，是一位著名的大法官的經(jīng)驗(yàn)之談。它貫穿了卡多佐對(duì)于法律現(xiàn)實(shí)主義和實(shí)用主義的理解，有助于每一位法學(xué)的理論學(xué)者深入了解法律實(shí)踐過(guò)程和社會(huì)現(xiàn)實(shí)。
司法審判過(guò)程就是一個(gè)釀造過(guò)程。在這本書(shū)中，作者卡多佐將司法審判過(guò)程形象的比喻成了一個(gè)釀造過(guò)程，所有參與審判的人都是在共同釀造一個(gè)叫做法律決定的化合物，而法官就是一個(gè)非常重要的釀造者。影響最終釀造結(jié)果的就是添加物的成分和比例，而掌握這些要素的人也就是最終決定釀造物的人。
成分——法官體現(xiàn)在他判決中的法律。這種淵在書(shū)中分為兩種，一種比較明顯，也就是直接由或者制定法提供的。這種情況是一種非常理想的狀態(tài)，也就是說(shuō)法官所需要做的只是服從。在這個(gè)意義上法官制定的法只是第二等的法，是在和制定法之后的而且必須從屬于立法者所制定的法律。但即使在這種情況下，法官的工作也并非草率和機(jī)械，因?yàn)樵诜蛇m用過(guò)程中會(huì)有需要填補(bǔ)的空白，會(huì)有需要澄清的疑問(wèn)和含混，也就是我們常說(shuō)的法律解釋問(wèn)題。這種法律解釋在書(shū)中分為兩種，一種是對(duì)于真實(shí)并且可以確定的已有之物，也就是在賦予一個(gè)制定法含義的時(shí)候只需要理解立法者心目中的含義和立法意圖；而另一種就相對(duì)比較麻煩但也更為普遍，就是立法機(jī)關(guān)對(duì)于所要解決的問(wèn)題完全沒(méi)有概念的時(shí)候（立法機(jī)關(guān)未想到的要點(diǎn)），這種情況下的司法解釋就需要更深入地發(fā)掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x，猜測(cè)立法機(jī)關(guān)在面對(duì)該問(wèn)題時(shí)可能會(huì)有的意圖，填補(bǔ)實(shí)在法的空白。
法律淵的第二種，就是在和制定法都沉默的時(shí)候，法官必須從普通法中尋找適合案的規(guī)則。第一步就是考察和比較先例。這個(gè)過(guò)程又可以分為兩種，一種就是依照明顯符合案的先例決定案，近似于按照制定法決定案的過(guò)程，不多加贅述。另一種就是沒(méi)有決定性的先例時(shí)，法官必須為眼前的訴訟人制定法律。（同時(shí)也是在為其他人制定法律，因?yàn)橐坏┡袥Q宣布，它就成了先例家族中的新成員，并且很可能會(huì)影響到之后的判決。）他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由，然后確定該原則將要運(yùn)行和發(fā)展的路徑和方向。
確定原則的邊界和發(fā)展、增長(zhǎng)的趨向，是能夠沿著正確的道路前進(jìn)的重中之重，同時(shí)也是本書(shū)的主要內(nèi)容。在作者卡多佐眼中，一個(gè)原則的指導(dǎo)力量可以沿著類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法，歷史、傳統(tǒng)的方法和社會(huì)學(xué)的方法四種路線起作用。
類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法是沿著邏輯發(fā)展的道路起作用——在原則的統(tǒng)一化并加以理性化的能力范圍內(nèi)將其自身投射和延伸到新案上去，是自自然的、秩序的和邏輯的承繼。法律觀念的精髓就是高貴和公正的一致性，而先例又有沿著邏輯發(fā)展路線自我延伸的傾向，在追求形式與實(shí)質(zhì)對(duì)稱的道路上，這種邏輯的方法似乎是最占優(yōu)勢(shì)的方法。由歸納提出的一些真理構(gòu)成一些前提，然后再進(jìn)行新的演繹，通過(guò)不斷重復(fù)將暫時(shí)性和探索性，變?yōu)樾碌挠谰眯院痛_定性，最終成為基本的和公理性的，試用到更大范圍內(nèi)。（無(wú)用的、不公正的也會(huì)被剔除掉）這種類比的、邏輯的亦或是哲學(xué)的方法都是從一個(gè)規(guī)則、一個(gè)原則或一個(gè)先例中引申出一個(gè)結(jié)果，體現(xiàn)了法律的一貫性、確定性、計(jì)劃和結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性。但是，法律不總是完全合乎邏輯的（就像人并不總是理性的），而且有時(shí)一個(gè)案也可能同時(shí)適合多個(gè)邏輯，而邏輯結(jié)果又是相悖的。這種邏輯的方法是分等級(jí)的，從強(qiáng)到弱一頭是三段論，一頭僅僅是類比，當(dāng)推向邏輯的極端后就會(huì)產(chǎn)生另一個(gè)結(jié)論（里格斯訴帕爾默案）。這時(shí)就需要不斷用正義考察和檢驗(yàn)哲學(xué)并不斷用哲學(xué)考察和檢驗(yàn)正義，在邏輯之間選擇出最好的作為哲學(xué)的方法。這是一個(gè)漸進(jìn)的、探索的過(guò)程，是將一個(gè)個(gè)假說(shuō)（案例）變?yōu)檎胬恚ǖ湫偷南壤┑倪^(guò)程，也是這種邏輯道路上不可避免的過(guò)程。但更可能的情況，是這種傾向被另一種傾向抵消，比如被歷史限度限定。
一個(gè)題目既適合于使用這種方法也適合于使用另一種方法時(shí)，習(xí)慣或者效用就會(huì)出現(xiàn)，調(diào)整方法的選擇。現(xiàn)行的許多法律中，有許多只是歷史的產(chǎn)物，甚至在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域沒(méi)有歷史就不可能進(jìn)步。法律在歷史中產(chǎn)生，歷史一定會(huì)對(duì)之產(chǎn)生影響，為了真正合乎邏輯，法律的發(fā)展就必須充分注意到它們的起（"一頁(yè)歷史就抵得上一卷邏輯"）。法律在使用過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注意與歷史保持一致，即考慮什么是已為。歷史在照亮昔日的同時(shí)也照亮了今天，而在照亮今天之際又照亮了未。
如果歷史與哲學(xué)還不能用確定一個(gè)原則的發(fā)展方向，習(xí)慣也許就會(huì)插進(jìn)。的確，在普通法發(fā)展中，習(xí)慣在今天的創(chuàng)造能力已經(jīng)不如從前，甚至大多數(shù)時(shí)候我們尋求習(xí)慣只是為了找到一些檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)——習(xí)性的自然且自發(fā)的演化確定了正確與錯(cuò)誤的界限。但如果把習(xí)慣略加延伸，就會(huì)把習(xí)慣與習(xí)慣性道德、時(shí)代風(fēng)氣等同起，這就是傳統(tǒng)的方法與社會(huì)學(xué)方法的接觸點(diǎn)。生活塑造了行為的模子，法律維護(hù)的就是這些從生活中獲得其形式和形狀的模子。
未達(dá)到目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的，所以我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注法律的終極目標(biāo)——社會(huì)的福利。法律所服務(wù)的目的將支配所有的這些方法，即在確定現(xiàn)存規(guī)則應(yīng)如何延伸或如何限制時(shí)，讓社會(huì)福利確定路徑，確定其方向和其距離。社會(huì)福利分為兩種，一種是公共政策，集體組織的善，在這類案中，社會(huì)福利所要求的僅僅是便利或?qū)徤鳎硪环矫妫部梢灾赣捎趫?jiān)守社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)而帶的社會(huì)利益，在這類案中，社會(huì)福利的要求就是宗教的要求、倫理的要求或社會(huì)正義感的要求。熱尼說(shuō)過(guò)："一方面，我們應(yīng)追問(wèn)理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)；而另一方面，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會(huì)現(xiàn)象，確定它們保持和諧的法律以及它們急需的一些社會(huì)秩序，正義和一般效用，這將是指導(dǎo)我們進(jìn)程的兩個(gè)目標(biāo)。"（卡多佐在演講中從、私法以及一些公共政策的規(guī)則方面論證了社會(huì)學(xué)方法的作用）。
原則不是一個(gè)，而是一束，卡多佐在演講中對(duì)司法過(guò)程的分析得出了一個(gè)結(jié)論：邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步的力量。在某個(gè)具體的案中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會(huì)利益的相對(duì)重要性或相對(duì)價(jià)值。最基本的社會(huì)利益之一就是法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一并且無(wú)偏私……而法官如何確定一種利益已經(jīng)超過(guò)了另一種利益，必須像立法者一樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他的知識(shí)（p68）
對(duì)于"法官立法",作者卡多佐明確表示，法官確實(shí)有權(quán)力（不是權(quán)利）忽視一個(gè)制定法或者越出先例和習(xí)慣為司法創(chuàng)新所設(shè)定的邊界，但盡管如此，法官也不是完全自由的。首先，他不得隨意創(chuàng)新，不得隨意漫游、追逐個(gè)人的美善理想，不得屈從于情感和未加規(guī)制的仁愛(ài)之心，應(yīng)當(dāng)用一種以傳統(tǒng)為知識(shí)根據(jù)的裁量，以類比為方法，受到制度的紀(jì)律約束，并服從"社會(huì)生活中對(duì)秩序的基本要求"一旦濫用權(quán)力，也就違反了紀(jì)律，同樣會(huì)受到處罰。其次，與自各方的限制法官的規(guī)則之?dāng)?shù)量和壓力相比，任何法官創(chuàng)新的權(quán)利都無(wú)足輕重。法律這一有機(jī)體的形式和結(jié)構(gòu)都是固定的，其中細(xì)胞的運(yùn)動(dòng)并不改變總體的比例。法官是在一個(gè)狹小的選擇范圍內(nèi)尋求社會(huì)正義，通過(guò)對(duì)法律原則的不斷重述并賦予它們不間斷的、新的內(nèi)容使它們與道德習(xí)俗保持同步。這就是司法性的立法，而且是由法官自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的'立法，但也正是這種立法的必要性和義務(wù)才賦予了司法職務(wù)以最高的榮譽(yù)。最后，法官制定的法律具有溯及既往的效力，或者并不涉及難題，或者涉及在沒(méi)有完全公開(kāi)的規(guī)則時(shí)不可避免的那些難題。法官所做的一切就是提出一條原則，并由此就提出了一個(gè)創(chuàng)造該原則的孤立且獨(dú)立的意志，將之轉(zhuǎn)化為一個(gè)新的實(shí)在，這個(gè)實(shí)在反過(guò)又自我發(fā)展，賦予這一原則以獨(dú)立的生命，并在今后的實(shí)踐中不斷接受檢驗(yàn)。
至于遵循先例，這應(yīng)當(dāng)成為一種規(guī)則，而不是一種例外。如果不能在前人鋪設(shè)的進(jìn)程的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上為自己的進(jìn)程添磚加瓦，法官的勞動(dòng)就會(huì)大大增加。而且判例法中的規(guī)則和原則從也沒(méi)有被當(dāng)作終極真理，而只是作為可資用的假說(shuō)，它們?cè)诿恳粋�(gè)新案中接受實(shí)驗(yàn)和檢驗(yàn)。盡管不應(yīng)當(dāng)放棄遵循先例規(guī)則，這在某種程度上也應(yīng)當(dāng)放松這一規(guī)則。因?yàn)槠胀ǚㄒ膊⒉皇欠�(wěn)固不變的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分靜態(tài)和流變的先例。如果時(shí)代的習(xí)俗已經(jīng)發(fā)生改變，法官又為何要被捆在先輩的手里。法學(xué)的發(fā)展，就是將正在生長(zhǎng)的、并在主流上是有益的趨勢(shì)同法律所要求的一致性和確定性的要求加以協(xié)調(diào)，不斷創(chuàng)新。
卡多佐在演講的最后感慨道："司法過(guò)程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律；所有的懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，但在這里面，一些曾經(jīng)為自己時(shí)代服務(wù)過(guò)的原則死亡了而一些新的原則誕生了。"
《司法過(guò)程的性質(zhì)》這本書(shū)是以美國(guó)實(shí)行判例法為背景的，我國(guó)并沒(méi)有實(shí)施判例制度，但最高人民法院每年出臺(tái)的經(jīng)典判例集和公報(bào)公布的案例。雖然法律上未規(guī)定其有約束力，但是我國(guó)法官具體判例時(shí)卻有非常重要的指導(dǎo)意義，實(shí)質(zhì)上起到了類似判例的作用。而且下級(jí)法院在審理案時(shí)由于考慮到它的判決有向上級(jí)法院起訴的可能性，因此，必然會(huì)注意以前在審理同類案時(shí)所做出的判例。當(dāng)代中國(guó)的改革開(kāi)放和法治建設(shè)已經(jīng)使中國(guó)進(jìn)入可望保持長(zhǎng)期穩(wěn)定發(fā)展的階段，因此一個(gè)更加專業(yè)的司法界將在這一過(guò)程中顯得更加迫切。《司法過(guò)程的性質(zhì)》這本書(shū)不管是對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐還是對(duì)學(xué)術(shù)界的研究都有重大意義。
（這本書(shū)，雖然沒(méi)有讀得特別通透，但還是受益匪淺。這份讀書(shū)報(bào)告更像是沿著卡多佐演講的思路又走了一遍，談不上有什么自己的見(jiàn)解。這份能將司法中的不確定地帶這么詳細(xì)地表達(dá)出的經(jīng)驗(yàn)之談，我很慶幸自己讀了。）
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